<font color="blue">读美国宪法产生过程的一点感受</font> - 我思我在


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发表于 2005-12-31 10:36 资料文集短消息看全部作者

美国逐渐走向帝国化，霸权化，可能最终自己无法左右自己。---民主（自己界定的）纳粹而已--

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发表于 2005-12-31 11:11 资料文集短消息看全部作者

也许英美法系的特点有利于维持一种比较宽泛但准确的法制环境。相比成文法，我倒是认为其判例架构为法制依据才是国家强大的原因吧。~

至于美国宪法，更多现在是法理精神的体现，对于结构而言，似乎日益萎缩。

子约君研究宪政的水平，佩服的很。呵呵

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发表于 2005-12-31 14:55 资料文集短消息看全部作者

QUOTE:

原帖由子越于2005-12-31, 11:58:31发表

QUOTE:

原帖由klause于2005-12-31, 11:11:16发表
也许英美法系的特点有利于维持一种比较宽泛但准确的法制环境。相比成文法，我倒是认为其判例架构为法制依据才是国家强大的原因吧。~

至于美国宪法，更多现在是法理精神的体现，对于结构而言，似乎日益萎缩。

子约君研究宪政的水平，佩服的很。呵呵

klause君言过了，小弟一直对历史和军事有兴趣，这次是在读美国宪法建立的小书《艰难的一跃》（易中天先生著）之后，从世界史角度，感叹各帝国兴衰之余，引起和各位仁兄讨论的念头，哪里谈得上“研究宪政”。
观君之言，小弟的理解是：美英等国法律体系中更重要的是对法律的判读和贯彻法律意志，而不是在法律的文本上作文章。不知道这样理解是否准确，望回复。

不是对法律的判读。

是这样，美国的法院判例，可以作为下一次类似案件的裁决依据。而不是像我国和台湾地区师祖的日本，德国那样，以织结繁密的法网--即大量规则性的成文法来裁案。

美国各个州的司法都有独立性，且在大量实际案例的裁决结论基础上，司法灵活，制度弹性很大，所以美国的法制可以说比较完善。

而美国宪法，只是试图作为解释国家精神的产物，应该说除了标榜民主之外，实际意义不大。

马丁路德金，著名的黑黑人权主义者，就是最爱引用宪法的，但是最后还不是被暗杀？

故宪法不能作为社会发展和发达的万金油，但是主旨必须符合那个国家的国情。其后的工作，应该在部门法规和地方法规中实现最大效果和范围的司法，这样，才能对社会有益。

PS，个人认为中国的宪法，立法和执法都比较专业，但是司法和检法就太容易受到人的因素影响了。

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发表于 2005-12-31 15:11 资料文集短消息看全部作者

日本的和平宪法只是对军队，战争，以及国安架构进行了严格限制，不存在对日本的法律制度作出限制。

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发表于 2005-12-31 15:22 资料文集短消息看全部作者

呵呵，同贺同贺哦！

黄金武士是最近比较火的一本书，菊花和战刀的结果就是一个个黄金“武士”吧

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发表于 2006-1-1 21:13 资料文集短消息看全部作者

QUOTE:

原帖由Veromca于2006-01-01, 10:52:18发表
是这样，美国的法院判例，可以作为下一次类似案件的裁决依据。而不是像我国和台湾地区师祖的日本，德国那样，以织结繁密的法网--即大量规则性的成文法来裁案。

美国各个州的司法都有独立性，且在大量实际案例的裁决结论基础上，司法灵活，制度弹性很大，所以美国的法制可以说比较完善。

而美国宪法，只是试图作为解释国家精神的产物，应该说除了标榜民主之外，实际意义不大。

--------------------------------------------------------------------

宪法实际意义不大? 法院的判决, 尤其是最高法院, 它判决的最主要依据就是美国宪法。在此基础上，每次的判例可以作为下次类似案件的参考, 一直到出现新的司法挑战，旧的判例才会被推翻。不同时代，对于宪法的解读也会有所不同，也就是我们通常所说的历史局限性。

另外，为什么每个州的司法都有很大的独立性? 原因就在与宪法中所确立的政治体制--- 三权分立.

判例架构绝对不是美国国家强盛的原因，判例它遵循的原则就是宪法。不过宪法也只是为这个国家制定了一个基本框架. 美国强盛的原因有很多的。没有历史也是它的一个优势.

1787年美国宪法。确立了三权分立的政治体制, 定下了民主的基调. 而美国的开国元勋们也做了最好的表率，华盛顿，杰斐逊在两届任满后，都主动退出了政治舞台, 今天我们看到美国总统至多只能连任两届, 不过罗斯福是唯一的例外。直到今天，我们在说世界上最典型的总统共和制国家时, 都会毫不犹豫的提到美国。但该宪法留下两大问题: 种族歧视和黑人奴隶制.

19世纪, 美国领土扩张，出现了历史上著名的西进运动。使的美国由原先的只临近大西洋, 发展到今天的濒临两洋, 也就是我们所说的得天独厚的地理环境.

1861-1865年的南北战争废除了奴隶制.

19世纪的第二次工业革命使的美国超过英国，工业产值为世界第一。但金融中心仍在伦敦。

一战令美国成为世界经济第一强国。

二战令美国成为世界第一强国。

20世纪60年代的黑人民权运动最终从法律上彻底解决了种族歧视这一问题。现代意义的种族歧视与200年前的情况已经大不相同，情况也微妙复杂很多。

苏联解体令美国成为世界唯一超级大国。

总之，美国的强大看似偶然，却也必然。

不敢苟同

首先美国现在的国力强大并非是一直强大的，历史机遇把握的问题不能够混淆为宪法的作用。

美国在二次世界大战的位置和参战时间以及战时贸易，都可以说占尽了其他集团或者联盟的便宜。你不能说这惊人的资本积累来自于一个所谓民主的宪法，应该说美国的国库是拜二次世界大战所赐而充盈。

1929年，当全世界经济危机时，当时世界经济领头羊正是美国，但是这是在一战精明投机的结果。但纳粹和日本军阀横行的整个30年代，美国当时奉行的自己光荣孤立的门罗主义，直到1940年底，美国还在向日本出口废旧钢铁和专利。其精神比起宪法而言如何？可以说当时美国在世界上是自私和卑鄙的。

1914年，世界经济最强国家为英联邦，其次德国，美国也就和法国可比，缘何1918年美国一跃为世界第一？和它的宪法有关吗？

1945年，在网罗大批原纳粹科学家同时，大量占有英，法，以及德国的贸易通道，以战时工业和大量战败国人才为基础，造就了雄厚的经济实力，这和它的宪法有关吗？

由此得知，考察美国，要从当时世界任何有关系的国家着眼，而非找一个看若万能的东西来附会。

故，其宪法，体现的更多是精神，但实际而言没有任何实质性的规范与指导，至于保证民权和民主形式的定义，那是每个国家的宪法都对公民必须规定的（共和也是建立在一种民主之上），也许美式民主形式比较先进？但在历史没有作出结论之前，最好不要说：是。

至于判例制度的优点，自然在于培育有利于法制环境成长的因素，而宪法不过一个提纲而已，没有什么对美国国力有益的地方---因为国力强盛并非意味着完全民主的国民富足。我的意思很明显吧？不能按照您的理解：即判例是决定性的。而宪法是空洞的。

这个论题不可延伸。也不能延伸。

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发表于 2006-1-1 22:42 资料文集短消息看全部作者

QUOTE:

原帖由Veromca于2006-01-01, 21:47:28发表
首先美国现在的国力强大并非是一直强大的，历史机遇把握的问题不能够混淆为宪法的作用。
---------------------------------------
我列举那些事实并非针对你的观点。而是因为前面有人将美国强大片面归结为宪法的作用. 是我没写清楚，汗.

1929年，当全世界经济危机时，当时世界经济领头羊正是美国，但是这是在一战精明投机的结果。但纳粹和日本军阀横行的整个30年代，美国当时奉行的自己光荣孤立的门罗主义，直到1940年底，美国还在向日本出口废旧钢铁和专利。其精神比起宪法而言如何？
-------------------------------------------------------
宪法是对国内的政策方针。而你的举例全属于美国的外交政策。外交政策也会出现在宪法中吗? 如果真有的话，谁啃的完宪法? 美国的外交方针时时在调整，"门户开放", "大棒政策", "金元外交"等, 但得提醒下你，这只是对外措施，不属于宪法内容。又有什么可比性?

1914年，世界经济最强国家为英联邦，其次德国，美国也就和法国可比，缘何1918年美国一跃为世界第一？和它的宪法有关吗？
---------------------------------------------------------
或许你应该查查历史书，高二的书就有介绍。19世纪末20世纪初, 美国取代英国成为世界第一工业强国。一战后，成为世界经济第一强国。二战后，是政治，军事，经济第一强国。同样，我并没说明它和宪法有联系，原因见上。(包括下段，拜托, 不要用那么多的问号. @@)

故，其宪法，体现的更多是精神，但实际而言没有任何实质性的规范与指导，至于保证民权和民主形式的定义，那是每个国家的宪法都对公民必须规定的（共和也是建立在一种民主之上），也许美式民主形式比较先进？但在历史没有作出结论之前，最好不要说：是。
----------------------------------------------------
美国现在实行的是不是三权分立? 这种政治体制在什么时候得到法律的确立? 1787年宪法. 这还不是实质性的规范与指导? 每个宪法都会对公民规定民权，这话不错，问题是美国的民权在很多时候是真正得到落实的。如何落实? 如何保障? 宪法。资本主义社会于封建社会的显著不同就是，封建社会是人治的社会，资本主义社会里法律具有至高无上的地位。如果不是宪法的法律约束，人们的民权如何实行?

至于判例制度的优点，自然在于培育有利于法制环境成长的因素，而宪法不过一个提纲而已，没有什么对美国国力有益的地方---因为国力强盛并非意味着完全民主的国民富足。我的意思很明显吧？不能按照您的理解：即判例是决定性的。而宪法是空洞的。
---------------------------------------------------------
你对法律约束力的理解真的是比较有限。请你先把我之前的话看明白再回吧. 最后，判例判例，总要有个源头, 这源头是什么? 法官的一句话? 还是总统的? 宪法。不同时代解读不同，就这么简单。

是滴是滴，1914年美国工业是世界第一，记忆有误，记得是英国14%，德奥19%，美国1/3，记成了13%~~

QUOTE:

我列举那些事实并非针对你的观点。而是因为前面有人将美国强大片面归结为宪法的作用. 是我没写清楚，汗.

看出来了

QUOTE:

宪法是对国内的政策方针。而你的举例全属于美国的外交政策。外交政策也会出现在宪法中吗? 如果真有的话，谁啃的完宪法? 美国的外交方针时时在调整，"门户开放", "大棒政策", "金元外交"等, 但得提醒下你，这只是对外措施，不属于宪法内容。又有什么可比性?

现在如果讨论单一国内宪法，那么应该是在一个国家或者两个国家的范围内。不过你应该知道，美国自2战后凡全球事务多以其宪法精神作为衡量依据，所以才会有干涉与内政的说法。故如果讨论中国修宪长短是非，那么你的话无可置驳，但是如果以全球角度--事实上美国也一直自诩为世界样板，那么你的论据则是狭隘的。

QUOTE:

你对法律约束力的理解真的是比较有限。请你先把我之前的话看明白再回吧. 最后，判例判例，总要有个源头, 这源头是什么? 法官的一句话? 还是总统的? 宪法。不同时代解读不同，就这么简单。

可能我们对约束力的理解不同，美国总统可不是兼职的，尽管向宪法宣誓效忠，但是可以在宪法中作的事却是天壤之别。故美国宪法并非不同时代解读不同，美宪至今已经有27项有效修正案，显然是在增补酌益而非坚持所谓经典正源。过于强调单一，国内，且静止的一个宪法偶像，你也许？
呵呵

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发表于 2006-1-2 09:26 资料文集短消息看全部作者

打字辛苦辛苦。

上文所言不错，不过，你是否正确解读了我的信息？

看来没有。的确，扯太多文字容易让人有威压感，不过你举的水门事件例更多是算作总统被情侦机构关照后才产生的，事件本身发生已经说明的美宪的贫弱。至于事后如何，那是另说，即存在另一结局：如果当时尼克松是宣誓尊重宪法的总统，那么为何又在知宪的前提下敢于践踏法制搞非法手段呢？！

事后的惺惺作态也许有忏悔和挽回的意思，但是事件整个过程中，宪法被翻来覆去的尊重和践踏，也真难得。

至于马丁路德金，我没有你那么天真，因为结果是这个黑武士最后依然被杀，这是事实，就算你所云总统也支持他，那么此人的下场也真是讽刺性的，宪法无法保护它承诺的保护人，也够强势的哈。

最后，我没兴趣和你拉扯基础法律知识。

注意：楼主和之后的帖子是在以精神和意识主导性为切入点，试图证明一种一劳永逸的社会发展保障有无可能--并未说明宪法是一定绝对的讨论对象和研判角度，故任何偏离甚至太过张扬其实无聊的说教最好少一些。如果你一定认为一个经过27次修补被动且空洞的美宪比起灵活广泛高效的判例执行保证的司法环境以及其衍生的法制社会更重要的话，那么如果你是一名法律业人士，这种形而上也是很专业的哦请正确解读相关信息，不要抓着一点什么都堆。

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发表于 2006-1-2 10:13 资料文集短消息看全部作者

我也转一个，嘻嘻

1、文本基础——形式主义的辩白

对政府行为理论的一个似乎显而易见的辩护就是诉诸宪法文本：根据美国宪法条文，是政府，而非公民，才负有义务不侵犯公民权利。而法院也经常运用文本分析的方法，认为依据美国宪法的措辞，宪法所规制的只是政府行为，而非私行为。

的确，美国宪法权利条款的一个突出特点，就是其多用“义务语式”来表述权利内容，话语的主词为义务主体，而非权利主体。例如，宪法中的言论自由，并未表述为“公民有言论自由”，而是规定“国会不得制定法律……限制言论自由”；又如著名的第十四修正案，使用的也是“任何州均不得……”的句式。这些条款在字面上都把宪法权利的义务主体限制为政府，而并没有确立可以对抗一切人的普遍权利。其他一些权利条款尽管使用了“权利语式”，以权利或权利主体为主词展开句子，[97] 也没有明确点明义务主体，但其措辞却也暗示出其只适用于对抗政府，例如涉及财产权的内容，就分别规定为“任何人……未经正当法律程序，不得被剥夺财产”、“私有财产，未经公平补偿，不得充作公用”。[98]

然而，文本解释本身并不足以令人信服。首先，美国法院在宪法解释过程中，扩大义务主体范围的判例并不少见。例如言论自由条款，宪法文本中的义务主体只是“国会”，但法院却将其扩张解释为各级政府机构。为什么不能进一步拓展到私主体呢？

再者，美国宪法对公民权利的罗列不是穷尽式的，第九修正案明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”而美国法院也依据该原则发展出很多“默示”权利。为什么公民对抗私主体的“私权利”不能构成这些默示权利呢？

更何况，严格依照宪法文本，也未必能得出宪法对私行为不予干涉的结论。例如第十四修正案对平等权的规定，表述为“任何州均不得……对其辖区内的任何人拒绝提供法律上的平等保护”，而非“任何州均不得……侵犯其辖区内公民的平等权”。显然，和“不得侵犯”相比，“不得拒绝”在字面上讲有积极作为的义务，似乎“政府不作为”也可以构成违宪，也就是说，对私人侵权行为，州政府有宪法义务加以禁止，这样，宪法实质上就规制到了私行为，因此，严格依照文本，“政府行为”将无所不在，似乎就没有意义了。[100]

单纯的文本解释难免有形式主义之嫌，政府行为理论的辩护者也并不满足于单从文本角度进行论证，而是进一步提出了一些公共政策上的实质性理由，其中经常论及的就是尊重个人自由和政府分权。

2、个人自由——似是而非的道理

联邦最高法院在其判决中曾声称：“政府行为理论限制了联邦法律和联邦司法权的范围，从而保护了个人自由。”一些学者也认为，“政府行为原则的一个重要功能就是阻止宪法不当干涉私人决定过程”，[103] “防止宪法侵犯个人自由，保护个人决定权” [104].

这一论点看似顺理成章，但深究起来，却似是而非。

首先，虽说宪法的一个重要理念就是承认国家与社会的分野，尊重个人自由，划定一块国家不得侵犯的私人领域，但尊重个人自由可以通过确定“个人基本自由权”来实现，根据私行为的内容、形式及对社会的重要程度，来保护“特定的”和“正当的”私行为，例如言论、出版、结社等。而政府行为理论则根本不考虑实体利益，仅仅依据行为是私行为，就规定不得干预，而且还不管该私行为“多么不公平或不正当”！看上去多么武断和冷血！这里保护的究竟是谁家之自由？何种决定权？

反对政府行为理论的学者指出：废除政府行为，只是要求私主体也不得侵犯他人基本权利，并不是要求政府成为无所不在的“老大哥”，变成道德警察对人民加以日夜监视，私人领域仍然被尊重，只是私人不能侵犯他人的基本权利。宪法可以对私行为和政府行为适当加以区别对待，在个案中根据具体情况，给私行为一定的自由度，但政府行为理论却断然排除宪法对私行为的一切适用，是何道理？

其次，政府行为理论如果真的在保护个人自由，那么其与通过确立“基本自由权”来实现个人自由还有一个重大不同：“政府行为理论”所刻意排除出宪法调整范围之外的，不是“孤立”的私行为，而是“私人侵扰”行为，其所要求的是“宪法的基本权利不得对抗私主体”，而不是简单的“政府不得干预私行为”。这样，涉案的必然有“双方”私主体：行为人和行为承受人。而政府行为原则所界定的也并非政府和私主体之间的双方关系，而是政府和同是私主体的行为人、行为承受人之间的三方关系，它要求“无论私行为多么不公平或不正当”[108]，政府均不应干预。而问题在于，自由在行为人和行为承受人这双方私主体之间的分配，是个零和博弈的过程：一方的自由就是另一方的不自由。[109] 因此，正如一些美国学者所指出的那样，政府行为理论保护了行为人的自由，就必然以牺牲行为承受人的自由为代价。法院试图通过拒绝调整而保障私人自治，但却似乎只能站在其中一边，保障其中一方的意志。对个人自由进行保障，应当从实体上分析哪一方的利益值得保护，对双方利益进行实际比较，但政府行为原则却根本不予理睬，作壁上观，拒绝对双方利益作实体衡量，并不能有效并合理地保障个人自由。[110]

最后，国家规制私行为，不仅必要，而且必然，规制那些“不公平和不正当”的私行为，设定私主体之间的义务，是政府无法回避的责任之一。政府行为理论也承认了这一点，它并没有采用确立“个人基本自由权”的方式，创设一种普遍的“私行为权”，以对抗政府的干涉，它只是对宪法本身的适用范围和一定程度上的联邦立法权进行了限制，但既未禁止州政府制定法律调整私人关系，也未禁止国会打着其他条款（例如“规制跨州贸易”条款）的旗号来在实质上保护公民对抗其他私主体的民权（civil rights）。的确，宪法可能“没有提供抵御私行为的盾牌”[112]，但也没有提供保护私行为的盾牌。

事实上，很多宪法所拒绝规制的私人歧视行为，目前都已被州法或国会立法所禁止。因此，与其说“政府行为理论”意在尊重个人自由，毋宁说是在尊重州和联邦立法权。连一些政府行为理论的辩护者也承认说，限制联邦宪法和制定法的范围可以说和联邦体制有关，但在本质上，并不能认为和个人自由有关。[114]

这样就引出了对“政府行为理论”另一个重要的辩护理由，即政府分权。

3、政府分权——教条主义的分工

关于政府分权的辩护理由又分为两个方面，一是在联邦和州之间的“纵向”分权，一是在司法机构和立法机构之间的“横向”分权。

在“纵向”方面，“政府行为理论”限制了联邦权限，强调规制私行为属于州权范围，联邦宪法并不能直接规制私行为，而国会也不能依据宪法的基本权利而规制私行为；在“横向”方面，“政府行为理论”限制了司法权，使得联邦和州的各级法院无权对私行为进行违宪审查，强调各级立法机构有自由裁量权通过普通立法程序决定保护何种私人利益。

首先，看纵向的联邦分权。政府行为理论的一个辩护理由就是联邦制：联邦宪法不规制私人行为，是因为规制私人之间行为被认为是州权范围，而非联邦职权。最高法院在民权诸案中认定：第十修正案确立了州权的保留区域[117]，而国会规制私人行为与该修正案不符。[118]

但是，坚持宪法可以规制私行为，并不是要彻底消灭各州的多样性，发展出一套全国统一的私法典，而只是要保护那些最重要的基本个人权利，使之也可以对抗私行为的严重侵犯。究竟是基于什么理由需要把规制私行为的决定权保留给州政府？难道州权比个人权利更重要，以至于当州政府对“无论多么不公平或不正当”的私行为都不闻不问的时候，宪法也必须袖手旁观？

更何况，自内战后的重建时期起，到罗斯福新政，联邦权限一直都在对传统上的州权不断地侵蚀，传统的“二元联邦体制（Dual Federalism或Dual Sovereignty）”也告终结，已经没有什么专属于州权的领域了，而为什么要单单在涉及公民基本权利这一重大问题上，将防御私人侵扰的决定权保留给州呢？

接下来，再看“横向”的部门分权。辩护者认为，法院不应对私行为进行违宪审查，是因为政府更适合做出政策选择，通过普通法律程序对私行为进行规制，修改起来也相对灵活，而一旦上升为宪法问题，则修宪程序的复杂性将阻碍法律的发展，[122] 等于冻结了私法。[123]

但是，这一理论同样存在着和联邦制的辩护理由同样的弱点：把规制私行为全部保留给立法机关的意义是什么，为什么偏偏在规制私行为方面，政府反而更适合做出政策选择？宪法约束私行为，当然会导致法律变更困难，但法院规制私行为，并不是对所有的轻微损害都要上升为违宪问题，只是要对那些特别严重的私行为进行规制，对那些侵法公民基本权利的事务确认为违宪，即便冻结了私法，又有何妨？岂不更有利于保护公民的基本权利？

因此，从政府分权的角度上看，仍然不能从实体上证明，为什么宪法要画地为牢，自我约束。

总体来，无论是文本基础，还是个人自由，抑或政府分权，都不能回答以下的关键性质疑：把私行为和政府行为区别开来的依据是什么？凭什么无论私行为“多么不公平或不正当”，宪法也不予限制？

解决这个问题，关键还是要围绕“私行为”和“政府行为”这一对概念，把握美国宪法叙事中如何看待和区别这两个语词，分析和理解究竟两者有何不同，何以有如此不同的宪法待遇。以下部分就将从这个角度进行探讨。

4、 “限政”，而非“限民”——美国“宪政”的文化解读

美国政府行为理论，有其深刻的社会文化背景。概括而言，将政府行为和私行为严格区分，主要基于两点“心理”因素：一、政府行为比私行为更危险，乃是对个人自由的更大威胁，因此宪法的核心功能在于约束政府，而非防范个人；二、规制私行为将对公民附加义务，而宪法应是单方面限制政府的法律，不应约束公民，否则将背离宪政宗旨。

本文将这两点因素分别概括为“谁才有资格违宪”和“宪法究竟约束谁”的问题。

（1）谁才有资格违宪？

将行为断然区别为政府行为和私行为，并把前者置于宪法控制之下，而对后者只以普通法律约束，一个重要原因是，“在美国人的观念里，只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私行为，若非和政府紧密结合，并不具备那种危险的尺度。”

在中国，传统上把政府看作青天、父母、拯救力量，相比之下反而更担心个人侵扰、普通犯罪、社会动荡。但西方更倾向于把国家看作是威胁自由的“利维坦”，只是一种“必要之恶”，而在各种社会实体之中，只有政府“垄断了合法强制力”，握有最强大和最令人生畏的力量，因此从某种意义上说，私行为即使再“不公平或不正当”，也不如政府行为的威胁更甚。

这种对政府的怀疑和警惕，根植于西方的自由主义传统。如果说“自由的代价就是恒久的惊醒”，那么对政府行为就需要特别的警醒。美国联邦宪法，作为民族的至上法则，在于防范那些最危险的力量，即政府对个人权利的侵犯，而基本权利也只有作为对抗国家的“公权利”，才能真正体现出其至上性和神圣性。而一般的“私权利”，则大可以交给普通法律解决，即使国家一时疏于保护，也可以通过政治途径推动变法，不必烦劳宪法大驾，宪法也当尊重各州的自主权，承认各州的多样性的独特性，唯有对抗政府的基本权利，必须全国一致。

这一理念下，宪法的功能、内容都特定化了，柴博（Tribe）教授在论述政府行为理论的意义曾总结道：“宪法控制政府权力的发展，界定政府结构及职权，它并非关于私行为的法律，而是衡量和适用法律的法律，概而言之，就是‘元法律（metalaw）’”。

在这一基础上，就不难理解为什么美国要坚持“私行为由普通法律规范，而宪法只关注政府行为。”而“理解”了这一点，才能更深刻地“感觉”到：西方宪政的发展史就是一部人民逐步驯服王权和暴政的历史，而贯穿其始终的宪法基本精神，在于降服政府的暴戾，而非抵抗私人的不法，也只有政府才有“资格”违宪。因此，宪法权利倘若成为了私权利，将“偏离”宪法的主旨。

（2）宪法究竟约束谁？

更要紧的是，将宪法权利对抗私人，不仅是“偏离”了宪法主旨，更可能是“背离”了宪法主旨，因为美国“宪政”要义在于“限政（Limited Government）”，而非“限民（Limited Individual）”，宪法权利倘若可以对抗私人，看似扩张了公民权利，但从另一个方面，也必然给（另一方）公民附加了义务，从而限制了公民。

和中国宪法理论中看似辩证的“公民权利和义务平衡论”不同，美国宪法话语却充斥着“单刃剑”情结，即强调宪法是单方面限制政府职权、保障公民权利的法律，公民并不依据宪法而负有义务。如果宪法可以规范私行为，无疑将会突破宪法的固有本性。一位美国学者一语道破：“从本质上说，宪法统治的是美国政府，而非美国人。”[129]

公民义务不入宪，所反映的正是这种强烈的自由主义宪政观，马歇尔（Marshall）教授写道： “如果将私行为置于宪法控制之下，最严重的不良后果恐怕是，宪法在社会中所起的心理和象征作用将会剧变。……最根本的问题在于，……它将不再是自由的保护者，而是规制的工具，人们将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定的他人的宪法权利。对我来说，更宁愿不要触动和混淆宪法作为个人权利的保护者的形象。毕竟，单刃剑总是好些。

这种“单刃剑情结”深刻地影响美国“宪政话语”。一个表现就是，尽管“政府行为”理论最为准确的界定，应该是“宪法权利（除少数例外以外）只能对抗政府行为，而不适用于私行为”，但很多美国学者有意无意间对其作了扩张性表述，认为宪法并不寻求规制私人事务，而只适用于政府行为，[132] 非政府行为不能构成违宪。[133] 这样，政府不仅是宪法权利的唯一义务主体，而且也成了整个宪法的唯一义务主体，公民不仅对其它公民不负有宪法义务，也不对国家负有宪法义务。

更具讽刺意义的是，连政府行为理论的反对者，也不知不觉间被该情结所俘获。凯莫林斯基（Chemerinsky）教授虽坚决主张废除政府行为理论，但在回答“摒弃‘政府行为理论’是否意味着杀人、绑架、盗窃这些私行为都会因构成‘未经正当法律程序剥夺他人生命、自由、财产’而违反宪法”的问题时，却认为这些行为并不违宪，因为“如果州的刑法和侵权法提供了足够救济，就没有拒绝提供正当程序（there is no denial of due process）”。然而，这样一来，可能违宪的究竟是从事侵害行为的私主体呢，还是对损害未能提供救济的政府？宪法禁止的究竟是造成实际损害的私行为，还是政府对该行为的默许和放任？凯莫林斯基的话语中将“没有拒绝提供正当程序”的“行为人”隐去了，他只是说“there is no denial of due process”，但根据其语境，其所指称的只能是“州政府”：是“州政府”提供了刑法和侵权法等足够救济，因此“州政府”没有拒绝提供正当程序，因此 “州政府”没有违宪。在潜意识中，凯莫林斯基仍然把政府，而非私人，当成了应当“提供正当程序”的宪法义务主体。他只是将私主体的义务在话语上转化为了政府的干预和保护义务，把政府的“单纯不作为”也当作了一种“政府行为”。

在这一背景下，我们也就不难理解，为什么美国联邦宪法，作为美国宪政话语的文本基础，是世界上恐怕最纯粹的“单刃剑”宪法。首先，只有“权利”法案，没有规定所谓“公民基本义务”；第二，对公民权利罕见限制条款和但书；第三，公民权利的表述很多以“政府不得……”这样的语式明确政府为义务人；第四，明确规定权利法案对宪法基本权利的罗列并非穷尽。[136]

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#10

发表于 2006-1-2 10:26 资料文集短消息看全部作者

你错字还没改过来呢？嘻嘻~

PS：这事儿不论了，你后来的东西已经边疆化了，还是想想中午吃什么吧，我也是。呵呵

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