游弋于政治评价与规范评价之间 - 法律探讨 - 我思我在


	朝天椒

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发表于 2005-6-14 09:57 资料主页短消息只看该作者

　　基于对犯罪的基本特征和本质属性的不同理解，各国刑事立法关于犯罪的概念的规定基本上也有三种类型-犯罪的形式概念，只指明犯罪的形式特征，将犯罪概括为刑法明文规定科处刑罚的违法行为；犯罪的实质概念，对犯罪作社会政治的评价，揭示犯罪的社会政治内涵；犯罪的形式与实质相统一的概念，试图完整的揭示犯罪的法律特征和本质属性，以克服犯罪的形式概念和实质概念的片面性。我国刑法采用了长期以来被津津乐道的形式与实质相统一的犯罪定义。根据刑法第13条的规定，我国传统的刑法理论一般认为，犯罪具有社会危害性（严重的社会危害性或其他诸如此类的提法）、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征（也有学者不同意“本质特征”的提法而改称“本质属性”）[1]，揭示了犯罪的社会政治内容；刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，反映了犯罪与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。这套被称为“社会危害性中心论”的理论长期占据着我国刑法理论研究的主战场，社会危害性作为犯罪的本质特征已经成为不可置疑的权力话语而被我国学者认为天经地义、理所当然。就笔者掌握的资料而言，新刑法颁行的3年多以来出版的绝大多数教材和论著在论及犯罪的特征的时候，除了文字表述上的稍有不同外，一般都沿袭了传统的提法。[2]

　　如果说在1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下，被动尾随刑事立法的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征还多少具有一点法律依据的话，那么在1997年修订的刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然固执地坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则是无法令人信服的。它不仅表明我们的刑法理论研究仍然未能摆脱“幼稚学科”之低水平重复的命运，也与“依法治国”方略的基本理念难以达成有效的契合。

　　那么，社会危害性理论究竟何以在我国传统刑法理论中站稳脚跟，并且受到大多数学者的青睐，从而盘踞整个刑法学界几十年之久呢？换言之，支持传统社会危害性理论的正当性基础是什么？这实际上涉及反思社会危害性理论的话语背景，并且，在时下比较常见的“先歪曲再批判”的讨论系统之中，这样的有关话语背景的检视就显得尤为重要。

　　我们认为，我国刑法学界多数学者长期以来之所以将社会危害性奉为圭皋，将其作为犯罪的本质特征加以考察，主要可从如下几个方面找到答案：

　　第一，政治刑法和“人治社会”是解读社会危害性理论的制度背景。

　　犯罪是一种复杂的社会现象。一种行为是否被认为是犯罪，受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响。经济体制改革之前，我国的社会结构是建立在计划经济体制上的以集中垄断大一统为特征的人治社会。在这种一元社会结构中，领袖人物因其个人魅力获得了至高无上的尊贵地位，执政党包括最高决策层在内的民主制度荡然无存，加之几千年来儒家礼法合一、德主刑辅的传统，使得作为社会控制工具的法律一直无从树立其首屈一指的权威地位，法律虚无主义在长达几十年的时间里甚器尘上。就刑事领域而言，不仅一个国家在长达三十年的时间内以执政党的刑事政策代替刑事法典，即便1979年诞生的刑法也仅仅成为国家推行其统治阶段意志的暴力工具，工具性是刑法的根本特性。这种工具性的突出表现就是，强调刑法的社会保护机能，而轻视刑法的人权保障机能，至少是未将人权保障机能同社会保护机能放在一个同等重要的位置上。工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格，成为政治的附庸，而且还丧失了确定性的特征，牺牲了法定性的原则，随着政治斗争的需要而随时可以超越法律规定。这种工具性的刑法观反映到刑事政策上，就是“以阶级斗争为纲”或者“两手抓，两手都要硬”或者“从重从快的打击犯罪”（即所谓“严打”）。在这样的刑事政策基础上，社会危害性自然而然地获得了无论怎样评价都不为过的显赫地位，用“犯罪的本质特征在于其社会危害性”的理论去诠释犯罪就是天经地义的了。

　　第二，法学研究主体意识的丧失成为社会危害性理论的肇端和渊源。

　　在法律的工具性观念的支配下，刑法理论研究缺乏起码的自主性和独立性，完全沦为政治与行政的附庸。在这种情况下，法学研究很难谈得上科学性。在近现代刑法学中，“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中，贝卡里亚明确指出，犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺。但把“社会危害性说”推向极至的则是原苏联社会主义刑法学。我国刑法在其初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论，在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上，紧跟前苏联学者的主张。在苏联，社会危害性话语是在对资本主义的形式主义刑法的总决裂和全面否定中应运而生的，并因其与社会主义本质犯罪观具有天然的和契性及强大的解释力，最终在犯罪概念乃至整个犯罪理论中占据着支配地位。在一个强调协调、中庸、统一与服从的特定环境中成长起来的一代学者们似乎更习惯于用经典作家的思考代替本人的思考，似乎只是满足于一得之见，缺乏应有的批判意识和创新精神。在注释式的研究中，“理论的棱角逐渐磨平，反思的能力严重萎缩”，[3]久而久之，法学研究成为寻章摘句的同义语。无法避免的生吞活剥的结果只能是将错就错、以讹传讹。反映到犯罪问题上，集中体现是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。实际上，社会危害性在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位，其此种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性获得的。不假思索地强调犯罪阶级属性并将其上升为政治高度，势必是对“社会危害性本质特征论”的津津乐道与无端盲从。邱兴隆教授认为，“与法学的落后同步，我国刑法学研究相当幼稚。更为重要的是，学者尚未形成独立的学术品格，学术研究对政治的依附性极强。研究的落后决定新的刑法理念得不到应有的关注与推行，而学术研究对政治的依附性又决定了刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识与对现实的批判精神，而且往往蜕变成为为不合理的立法与司法现实辩护的工具。”[4]在这种情况下，为现行刑事实践所信奉与贯彻的社会危害性不但得不到理性的否定与清理，其盛行也就自然而必然。

　　第三，“实事求是”原则的意识形态化是社会危害性理论背后的认识论基础。[5]

　　如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的话，那么，从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起，它就被硬生生地斩断了和理性的血脉相联的关系。也就是说，从一开始，这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾，无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。而且，“实事求是”惨遭意识形态的强暴，它不仅仅是或者说已不再是单纯对认识论所持的态度或主张，而在更大程度上成为当权者维护其既有统治正当性的达摩克里斯利剑，以极其堂皇的口号和崇高的面目出现在人们面前，实际上却完全沦为意识形态的工具。

　　作为意识形态而存在的“实事求是”使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念，并由此完成了对政治正确性的确认，使社会危害性成为政治正确性在刑法领域内的反映和标志。同时，政治上的正确性又反过来使社会危害性不容置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。可以说，长久以来社会危害性之所以一直能在我国刑法体系中牢牢占据霸主地位，意识形态化的“实事求是”所担当的角色实在是功不可没。

　　学界的反思及其评说

　　刑法学界从来不乏有识之士。自1997年刑法典修订以来，出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待，当然在宏观上来说，也是由于从政治刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强，刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行了批判和反思。这些批判与反思，有的是敏锐、犀利的，有的是高屋建瓴、颇具启迪意义的，但是总体说来，似乎又都是并未完全到位因而存在这样那样的遗憾从而有待进一步深入挖掘的。

　　就我们目前掌握的资料而言，率先对社会危害性理论进行反思的可能是何秉松教授。何秉松教授在其主编的《刑法教科书》中指出，“仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的，社会危害性只是犯罪的社会属性，并非犯罪的惟一的本质属性。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。”[6]比较而言，这种说法当然是一个理论进步，它注意到了罪行法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战，具有直接的启迪作用。但是无论如何，本质是“一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性”，一个事物不可能同时具有两个本质属性，而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。[7]把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一存在逻辑上的重大缺陷。几乎与此同时，樊文先生也注意到了罪刑法定原则与刑法第13条犯罪概念的冲突，认为刑法第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准，与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此，他主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求，确定犯罪的规范标准。[8]樊文认为，在一个犯罪定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。现在看来，尽管他的这篇短小精悍的文章在许多问题的论述上显然还不够深入和深刻，但是，不可否认，他的眼光是敏锐并且独到的。

　　边沁指出：“根据讨论的题目的不同，犯罪这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指的是一切基于可以产生的或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[9]大概是受这一分类的启发，同时也是在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上，[10]王世洲教授在他的一篇具有重要影响的论文中提出了新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念。他认为，犯罪的“立法概念”，“是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。”犯罪的“司法概念”，“是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”犯罪的立法概念是立法机关通过我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性所作的立法上的评价；犯罪的司法概念是司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序和刑法的规定对具体犯罪行为所作的司法上的认定。[11]在王世洲教授看来，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念将承担不同的功能。

　　我们认为，将犯罪概念区分为立法概念与司法概念，这一认识具有重大的理论价值和实践意义，值得进一步研究思考（本文将在第四部分就此专门论述）。但是，王世洲教授似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定上，而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质，而且认为对犯罪的司法概念，除了规范违反外，仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断，这似乎又混淆了犯罪的立法概念与犯罪的司法概念的区别以及刑事立法学与刑法适用解释学的职能分工。

　　陈兴良教授更是语出惊人，甚至扬言要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域，这与他近年来一直奔走呼号的刑事法治和形式理性有着密切的关联。[12]他认为，社会危害性与刑事违法性的冲突，实际上是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下，应当坚持刑事违法性标准。其根据在于：1、体现了刑事法治的根本要求。2、是人权保障的要求。3体现了一般公正的要求。在坚持面临形式合理性和实质合理性冲突的情况下应当选择形式合理性的基础上，陈兴良接受了王世洲提出的双重犯罪概念说，主张对于社会危害性和刑事违法性的关系可以从立法和司法两个层面进行考察，也可以从理论刑法学和注释刑法学两个角度进行分析。

　　我们认为，从形式合理性和实质合理性的冲突的角度反思社会危害性理论是适宜的，他的结论本身也具有重要的启迪意义。但是在我国现阶段，是否就真的可以不顾一切的追求形式合理性？有时候，矫枉过正是必要的，但是如果从一个极端走向另一个极端，代价同样是惨重的。形式合理性是否一定并且永远是至上的？我们认为，形式理性的贯彻是以相对完备的刑法典为前提的，而众所周知，我们现在的刑法典还存在这样那样的令人无法忍受的近乎致命的缺陷与不足。在这个意义上说，形式合理性应该是我国在法治进程中信守的一种底线，但是信守不等于“固”守-“固执的坚守”。有时候，从有利于被告人的角度出发，可以突破形式理性的底线，追求实质理性，这同样是法治的要求。（这一点本文将在第三部分予以进一步展开）。

　　陈兴良教授的博士研究生刘为波也在一长篇论文中对社会危害性理论作出了犀利的批判，他认为全面地贯彻罪刑法定原则，是一种历史误读的结果，或者说，是一种出于时代需求的转译或意义重建。因为，新中国刑法史上不存在罪刑法定的知识语境，相反，与罪刑法定存在根本上的对立，它是反罪刑法定的，而对此，社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。[13]陈兴良教授的另一位高足劳东燕甚至认为，“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。[14]

　　从一开始，对社会危害性理论的反思就遭遇了另一种声音。这些学者基于“立法者那里的社会危害性”和“司法者那里的社会危害性”的区分，认定我国犯罪概念中对社会危害性的强调，不仅没有违背罪行法定主义的基本精神，相反，凭借社会危害性对制刑权的制约机能，有利于罪刑法定更为彻底的贯彻。[15]但是，这种观点是难以立足的。因为尽管司法者在对一个行为的刑事违法性进行评价的时候，在情节犯、数额犯等场合下也对行为的社会危害性进行评价，但这里的社会危害性并非自足的，它是立法阶段的社会危害性在司法领域的逻辑延伸。换言之，尽管论者提到了“司法者那里的社会危害性”的概念，但在司法领域中，这种社会危害性已经完全受制于刑事违法性，对是否构成犯罪没有任何阐释功能，纯粹是一种摆设而已。在对社会危害性“过街老鼠”般的讨伐中，这种辩护的声音是微弱的，孤掌难鸣，直到最近著名刑法学家储槐植先生和他的一名博士生以一篇题为《善待社会危害性观念-从我国刑法第13条但书说起》[16]的文章再次引起了人们的关注。储槐植先生的这篇论文，以刑法第13条但书为切入点，具体分析了但书的内容、渊源、功能、但书与我国刑法中的犯罪概念，并且，着重论述了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性，认为“我国现行刑法中不存在社会危害性标准”，而“社会危害性与罪刑法定原则并不冲突”。我们认为，尽管先生的论文中的分析视角是新颖别致的-在这个意义上说，这篇论文将我们对社会危害性的反思大大地推进了一步，并且，先生试图抚慰社会危害性的良苦用心亦可体恤，但是，他的结论却是无法令人接受的。我们认为，储文对于以往反思的追问给人以剑走偏锋的感觉，将社会危害性在立法和司法两个领域穿梭使用，将犯罪的实质认定权交由司法者行使（尽管是有限的行使），很容易导致司法权的篡位与擅断。这里实际上存在一个对社会危害性的实事求是（这里的“实事求是”是认识论和方法论上的一项原则，与前面所批判的意识形态层面的“实事求是”不可同日而语）的评价问题。不可否认，社会危害性标准在新中国历史上的特定时期曾起到过一定的积极意义，它对于迅速地巩固新生的政权和社会主义制度，对于维护特定时期的社会稳定，确实起到了历史的作用。这是在反思社会危害性理论时应该首先强调的，是在这一问题上的历史唯物主义。同时，对于现在的“社会危害性”也要避免进行过于情绪化的辩护式的扫描，这与极端的“一棍子打死”一样，也是不科学的。评价社会危害性理论，还要与一个国家的法治现状和法治化进程相联系。我国现阶段正处在从人治社会向法治社会转型的过程中，一方面“依法治国，建设社会主义法治国家”已经明确的以党章和宪法的形式昭示于世人面前，另一方面，法律本身还没有确立起应有的权威，法律本身（与我们的论题直接相关的就是刑法）还存在大量的漏洞，司法腐败还是一个灾难性的不争的事实。在这种情况下，对于“形式理性”和“刑事违法性”的过高的期待可能同样是需要警惕的。究竟该对社会危害性作出怎样的恰如其分的定位？这是摆在我们面前的不容回避的重大课题。

　　已经进入新世纪的中国刑法学界正面临着研究范式转换的历史性课题。每一个立志致力于刑法学研究的人都不能回避这样的现实-怎样摆脱从前的尾随刑事立法的被动局面，提升刑法学研究的思想性、学术性和规范性？我们愿意将目前仍在持续中的对于社会危害性理论的反思看成是这种转换与提升的努力之一。对于真理的追求是知识共同体的集体事业，而真理往往总是越辩越明。关于社会危害性的或此或彼的声音，尽管未必都是能经得住推敲从而应该为别人所接受的，但是毫无疑问，这种批判、辩护或者反思直接深化了我们对于社会危害性理论和罪刑法定原则的认识，从而为我们实现刑事法治和依法治国提供了可能赖以维系的理念的根基和制度的平台。

　　法益概念的导出及其补强

　　社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在基本立场的冲突。批评者一般认为，社会危害性理论的缺陷主要表现在：1、非规范性，即社会危害性是对犯罪的的一种超规范解释，社会危害性理论会导致对行为的超规范评价；2、非实体性，即社会危害性和刑事违法性的关系不明确，两者之间存在循环论证的问题；3、非专属性，即社会危害性理论解释场域不明确。[17]正是基于对社会危害性的上述认识，使得法益这个西方刑法学界广为关注的概念得以浮现到中国刑法学者理论研究的视野中来。可以说，法益概念及其法益侵害的导出是对社会危害性理论进行反思的合乎逻辑的结论。

　　陈兴良先生认为，将社会危害性概念逐出刑法学领域后，为了避免使注释刑法学的犯罪概念变成一个空洞的法律形式，从而坠入形式法学的泥潭，需要引入一个具有实质意义的概念即法益及其法益侵害。[18]所谓法益，用李斯特的话说，就是刑法规范所保护的利益。在当今大陆法系国家刑法学中，尽管对犯罪的违法性本质有所谓“社会危害性说”、“秩序违反说”[19]、“规范违反说”[20]等诸多学说，但“法益侵害说”无疑是更为主流的学说[21].根据法益理论，犯罪的本质既然在于法益侵害，即对于国家法益、社会法益和个人法益的侵害，作为对犯罪的反制手段的刑法，其价值和机能当然首先在于法益保护。也就是说，刑法具有制止犯罪、维护秩序、防范国家、社会和公民个人的法益免遭犯罪行为者的侵害的机能。因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人法益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人的法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。毫无疑问，刑法对已然侵害国家、社会或者公民个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了刑法存在的原始根据。作为刑法的原始和基础的功能，法益保护功能的存在正是刑法的工具性的渊源所在。

　　其实，在对社会危害性理论作出清醒的命运定位的时候，有必要重新审视社会危害性与刑事违法性的关系问题。应该看到，过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一，就其实质而言，是社会危害性对刑事违法性的统一。显然，这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻，反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的要求下，社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题：社会危害性与刑事违法性能否统一、又将该如何统一？

　　如果抽象地对犯罪作学理分析，不可否认，行为有没有社会危害性是决定国家是否对一个行为进行伦理道德上的责难谴责、政治上的否定评价和刑法上的惩罚制裁的根据所在。行为的社会危害性是刑事违法性的基础。一个法制化的社会中，一个具有严重的社会危害性的行为，必然会产生犯罪化的内在要求，而或早或晚地被国家立法机关规定在刑法中。一个行为如果不具有社会危害性，立法者则没有理由将其犯罪化，已经被规定为犯罪的行为如果因为时过境迁而丧失了社会危害性，立法者也应当及时地进行非犯罪化处理。因而一个行为一旦符合刑法规定的犯罪构成，一般也就表明其具有严重的社会危害性。社会危害性和刑事违法性具有本质上的和谐和一致性，两者一般不会存在脱节和冲突的现象。但是，不可否认的是，在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。犯罪的形式与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。因此，当现实生活中出现这样的情况：有的行为虽然具有严重的社会危害性，由于立法的原因而没有被犯罪化，刑法没有明文将其规定为犯罪；有的行为虽然被刑法规定为犯罪，但是随着社会的发展而丧失了社会危害性，而立法者又没有将其非犯罪化，从犯罪圈和刑罚圈中剔除出去。在立法没有对这样的情况作出回应之前，司法过程如果脱离刑法规范本身，坚持以社会危害性为犯罪的本质，坚持根据社会危害性的有无来评价一个行为是否法律上的犯罪，则可能产生直接违背罪刑法定原则的严重后果。在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征，这才是问题的关键。

　　犯罪的形式特征和实质特征发生冲突，一种可能是某一行为存在一定的社会危害性，但刑法没有规定其为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。这时，如果坚持社会危害性是犯罪的本质特征，对刑法规范的违反只是犯罪的形式特征，那么本质当然可以决定甚或超越形式。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，就似乎应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。按照这样的结论进一步进行逻辑演绎，我们又会合乎逻辑地推导出以下的结论：如果行为具有社会危害性，即使行为在刑法上没有明文规定，也不能让它逃脱法网，而应当比附援引刑法有关条文类推定罪。毫无疑问，这样的结论与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的

　　人权保障机能是势不两立的。

　　这里涉及一个刑事违法性的实体内容问题。基于传统的刑法理论“社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现”的认识，致使我国的刑事违法性缺乏实体内容。我们赞同陈兴良教授的如下主张，即认为在“违法”理解上，应引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法的统一，主观违法与客观违法的统一，使违法性真正成为一个具有实体内容的概念。[22]具体而言，我们认为刑事违法性应该包括以下内容：（1）形式的违法性，不仅是违反狭义的《中华人民共和国刑法》的规定，而且也包括违反单行刑法和附属刑法的禁止性规定，即违反广义的刑法。同时，不仅指违反确定有罪时以规定某种犯罪构成的刑法分则条文的规定，而且也包括违反刑法总则有关条文的规定，如犯罪预备、共同犯罪等。有学者认为，这里还包括违反刑法关于空间效力和时间效力、追溯时效的条文等。[23]我们认为上述条文的规定，只是是否适用刑法的条件性法律制度，并非司法定罪的法律根据本身应具有的属性，故不宜将定罪的法律根据任意扩大化。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反了刑法规范；二是违反其他法律规范，但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他的法律责任。（2）实质的违法性，对刑法法益的侵害性，即刑事违法性应当具有侵害刑法法益或使之遭受危险的属性。顺便提一句，有学者认为对社会伦理规范的违反也是实质违法性的一个方面。[24]我们认为，尽管社会伦理规范与犯罪有密切的联系，刑罚对犯罪的惩罚一方面可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，另一方面也需要以伦理为基础，获得伦理的支持。但是刑法毕竟不是伦理的罚则，刑法不可能承担起维护全部道德准则的作用。因而，对社会伦理规范的违反行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，而成为应当承担刑事责任的犯罪行为。社会的伦理道德不可能完全依赖刑法予以提倡，立法者也不应当基于维护道德秩序的考虑任意地将社会伦理规范的违反视为犯罪。

　　应该看到，相对于社会危害性而言，法益确实具有规范性、实体性和专属性的优点。法益概念的推崇与引入是我国刑事法理论研究的重大进步，它使得我们对于犯罪的评价不仅具有实体内容，而且具有规范约束，对于我们清理在社会危害性统治之下的我国刑法理论体系、重新审视犯罪的本质、特征与概念确实具有建构性的作用。但是，我们以往的做法往往是，在打破了一个神话的同时塑造了另一个神话。需要思考的是，是否只要法益概念一引进就万事大吉了？在打破了一个在引入由法益概念代替社会危害性在解释刑法规定的犯罪现象的话语霸权的时候，除了必定伴随而来的话语系统的转换外，法益本身还存在那些问题应该引起我们的足够警惕？

　　对上面的忧虑的另一种分析思路是，是否在一种行为具有了形式上的违法性（表面看来似乎侵犯了所谓的“法益”），就必定伴随着刑法上的当罚性？是否存在这样的情况-行为具有刑事违法性，却没有社会危害性（或者说实质的法益侵害性）的例证？毫无疑问，这样的情况是存在的。问题的关键是，如何评价这种行为？是否同样需要坚持形式理性的标准？还是应该并且可能有超乎形式理性的更高的准则？作为法益侵害说的补强（证据法学中的一个术语，此处姑且引之）措施的超法规的违法阻却事由于是凸显到我们的视野中来。

　　超法规的阻却违法事由概念来自于大陆法系的犯罪构成理论。大陆法系中的一种行为必须同时具备犯罪构成的该当性[25]、违法性和有责性三个条件才能构成犯罪。而所谓超法规的违法阻却事由，正是贯通构成要件的该当性和违法性的一个概念，它是指行为在表面上具有了违法性，但虽然没有明确的法规依据，却可以依照法律秩序的整体精神，阻却行为违法性的事由。由于超法规的违法事由没有明文定型化，为了维护法治国家的基本原则，避免法律秩序的混乱，各国都对这类违法阻却事由的范围及其适用，给予严格的限制。超法规的违法阻却事由一般包括被害人承诺的损害、推定承诺的损害、自损行为、自救行为、医疗行为、安乐死（关于安乐死行为是否阻却违法性，至今仍是一个颇有争议的问题）、竞技行为和警察圈套等。毫无疑问，超法规的违法阻却事由是从有利于被告的角度出发的实质评价标准，在上述的情况之下，机械的坚持形式违法性的标准和形式理性至上的原则，不仅是对被害人合法权利的侵害，也是对国家法治的直接破坏。在我国，刑法理论之中并未明确引入超法规的违法阻却事由的概念，而是用另一个概念“排除社会危害性的行为”取而代之。我国刑法规定了正当防卫和紧急避险，但对于其他排除社会危害性的行为没有明确加以规定。一种观点认为，按照行为本身的性质而言，它根本不是犯罪行为，所以没有加以规定的必要。[26]我们认为，对于除了正当防卫和紧急避险之外的其他排除社会危害性的行为应在刑法上加以明文规定，这有利于澄清司法实践中的混乱做法，充分保障人权。

　　此外，大陆法系还有所谓超法规阻却责任事由（即所谓“期待可能性”的理论），即根据行为之际的具体情况来看，不能期待避免犯罪行为实施合法行为，这时即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为者也不能追究其故意责任或者过失责任。[27]这一理论是20世纪初由德国学者富兰克（Frank）、修密特（Schmidt）等提倡的，至1920年代成为德国的通说；昭和之初被介绍到日本，由于佐伯千仞等人的努力，支持者不断增多，在日本有强烈的影响。期待可能性理论现在在德国已经禁止乱用；但二战后却成为日本的通说，现在仍为日本许多学者所承认。基于期待不可能性的阻却责任情况主要有两种：一是法定的期待不可能的场合，比如刑事被告人湮灭自己的刑事被告案件的证据的行为；又如犯人或脱逃人的亲属为犯人或脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据。二是在超法规的期待不可能的场合，比如在极端贫困情况下，实施了轻微的盗窃、或者在再就业极其困难情况下，受职务上的上司强索，因害怕失业而实施某种违法行为（如行贿），都是这种情况的事例。超法规阻却责任事由是在行为已经具有构成要件的该当性和形式上的违法性的情况下对于被告人有利的免责条款，具有特殊重要的意义。我国刑法没有法定的期待不可能的场合，至于超法规的期待不可能的场合，由于我国刑法第13条“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定，实际上在多数情况下被排除在犯罪之外。

　　必须申明，法律的明确性和可预期性是罪刑法定和法治国家的题中应有之意，在法律本身存在比较严重的缺陷的条件之下，不去对法律本身的科学性进行清理而一味的强调“罪刑法定”和形式理性，其结果无异于与虎谋皮。我国的犯罪构成理论是照搬的苏联模式，与大陆法系的模式并不相同。在现有的犯罪构成模式还具有顽强的生存惯性的背景之下，我们似乎没有引入引入超法规阻却违法事由的合法性空间。但是，问题的关键并不在于一个概念或者词语的引进与移植，更为重要的是一种观念-一切从有利于被告人的人权保障的立场出发-的确立，并且，由我国法治现代化的特定历史进程所决定，这种观念的确立是至关重要的。

　　犯罪概念的功能区分与刑事一体化的学科建设我们基本认同前述的王世洲教授区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但我们同时认为，将犯罪的概念区分为“立法概念”和“司法概念”，似乎不如区分为“事实犯罪”和“法定犯罪”更为明了。[28]我们并且认为，中国刑法学界对犯罪本质之所以出现误读，之所以顽固地（当然确切地说是从前的主流刑法学）将社会危害性奉若神灵，没有明确区分“事实犯罪”和“法定犯罪”是其中一个十分重要的原因。“事实犯罪”，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”[29]，其本质特征是具有（严重的）社会危害性，因为其有（严重的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，才需要用刑罚加以制裁。但“事实犯罪”并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。“事实犯罪”具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，“事实犯罪”不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。正如何秉松教授所言：“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”[30]这个“价值判断”的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是“事实犯罪”的社会危害性。而一旦经由立法确认（并且只能经由立法确认），这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，“事实犯罪”被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪即“法定犯罪”。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（严重的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了“法定犯罪”的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性就只能是对刑法规范的违反。对“法定犯罪”不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。因为，作为一种社会政治评价的的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准，以致在司法实践中，统治者如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为其提供超越法律规范的根据。对犯罪进行超规范的“本质”解释，实际上就通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。[31]可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了犯罪论基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。

　　事实犯罪，即边沁所说的禁止的恶，是具有一定社会危害性应该犯罪化的“实质犯罪”，属于应然的范畴，侧重的是国家的价值判断过程，即将什么样的行为规定为具有社会危害性的行为予以犯罪化，它在范围上不局限于刑法的规定，还包括其他法律文件所规定的违法行为以及有可能发展为违法犯罪的不良行为即待犯罪化的行为和准犯罪的行为；法定犯罪是已经在国家的刑事立法上明确规定为犯罪并且经过证据支持和法庭审判的“形式犯罪”，属于实然的范畴，侧重的是司法机关的法律适用即事实判断过程，即对符合法律规定的犯罪构成要件、因而成为犯罪的行为予以刑罚惩罚的过程。

　　将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，与前述犯罪的立法概念与司法概念的区分相比，不是简单的文字游戏，它不仅可以更清楚、更直观地反映出两类犯罪的不同性质、国家所持的不同态度、对司法人员的不同要求，从而更形象地凸现出两类犯罪的不同特征，而且法定犯罪与前述犯罪的司法概念相比，更为强调证据的作用与法庭审判的价值。具体而言，我们认为这种区分的意义在于：

　　1、明确划分了立法机关与司法机关的职能分工，将评价一种行为社会危害性有无与大小的任务交由“事实犯罪”概念来承担，即通过立法机关是否犯罪化的价值判断来完成；而社会危害性也只是立法者和法学家们站在社会的立场上对犯罪的认识根据，并不能明确地使行为人和善良公民知晓“什么是犯罪”，依据罪刑法定原则，司法机关可以专心致力于判断一种具有社会危害性的行为是否符合刑法总则规定的犯罪构成及分则对于具体犯罪的特殊规定，从而确定犯罪的规范标准，然后依据证据条件和庭审过程决定“事实犯罪”能否转化为“法定犯罪”并予以刑罚处罚，这也就是我们通常所说的定罪活动。这样，可以最大限度的保证立法机关的价值判断趋向公平，司法机关的事实判断富有效率。

　　2、从刑事一体化[32]的角度而言，有应当追究刑事责任的社会危害性的行为（事实犯罪）要转化为可以动用国家的刑事实体法律科处刑罚的行为（法定犯罪），需要具备三个必要的条件：一是刑事实体法之明文规定；二是有确凿充分的证据支持；三是经过正当的刑事诉讼程序。其中法律的明文规定是实体条件，后两者则分别是证据条件和程序条件。只有同时具备三个条件，“事实犯罪”才能提升为“法定犯罪”。换言之，如果案卷里有罪，但这种有罪的证据没有在法庭上充分展示，有罪的道理没有在法庭上充分说透，法官都只能将这种“事实犯罪”推定为“法律上的无罪”。这就是无罪推定原则的通俗化解释。基于无罪推定的要求，任何人在被确定为“法律上有罪”之前不能被称为“罪犯”，而只能在相应的诉讼阶段分别被称为“犯罪嫌疑人”（侦查阶段和审查起诉阶段）和“被告人”（审判阶段）并按照无罪的公民来对待他们。“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分，彻底消除了类推适用在理论上的合理性与可能性，并使“无罪推定”原则能够名正言顺地在法治进程中拥有一席之地。毫无疑问，这有利于保护被告人得到正当公正的待遇，使刑法有可能直正成为“犯罪嫌疑人的大宪章”，也使庭审有可能真正成为实现实体正义与程序正义的场所。

　　3、新中国犯罪学在很长时期内对犯罪概念并无一个自身的理解，而是沿袭刑法学中的犯罪概念，这一概念因其首倡社会危害性而被认为实质概念，从而为犯罪学直接从刑法学中继承犯罪概念找到了充分的依据。但我们必须注意到-正如前面所分析的-这里的危害性是从阶级分析、推导下的所谓的对统治阶级的危害性的一个政治范畴，在这样一种高度统一于政治需要的背景下，犯罪学和刑法学这两门学科的科学性及实际意义也都因之受到削弱：刑法学不再是规范科学，犯罪学不再是事实科学。将犯罪概念作“事实犯罪”与“法定犯罪”的区分并将前者界定为犯罪学意义上的犯罪，既为整个犯罪学的研究确定了相应的范围，又可以使犯罪学直接为刑事立法、刑事政策的制定服务；也正是由于这种区分，我们才完成了储槐植先生所倡导的“将犯罪学中的犯罪概念从规范概念的束缚中解放出来，从而赋予其独特的意义”的超越。[33]

　　4、在关于建立具有中国特色的刑法学体系的种种努力中，占主导地位，仍然是社会危害性中心论。因循这一观点，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论、而且也是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。在将社会危害性理论在注释刑法学的研究领域中的地位作出重新定位、并且将犯罪区分为事实犯罪和法定犯罪之后，将对我们的刑法理论和整个刑法学科体系建设产生重大影响。它有助于我们对现有的犯罪构成理论、共同犯罪理论、阻却违法性事由理论、刑罚的结构与功能理论以及刑法分则对于具体犯罪的规定等进行深入的反思与重构。（这一点不是本文关注的重心，我们将在其他的论文中详细论及。）并且，这一区分有利于推动“刑事一体化”目标的实现。至今，我们虽然也承认刑法学与刑事诉讼法学（包括证据学）之间有着紧密的联系，但在学科划分上，还是将它们各自的研究范围作了较为严格的界定。在刑法学中很少涉及诉讼法学的问题，而刑事诉讼法学中也同样很少含有刑法学的内容。这种刑事法学研究中的各自为战的局面极不适应司法实践的需要。开展从事实犯罪向法定犯罪的转化的研究（即对定罪活动的研究），提出了刑事实体法与程序法结合的迫切要求，同时也为这种结合提供了契机。

　　我们由此进一步推论，尽管根据刑事一体化的要求，“事实犯罪”和“法定犯罪”都应当成为广义中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，“事实犯罪”和“法定犯罪”应当分别成为刑事立法学和刑法适用解释学（注释刑法学、刑法规范解释学）的研究对象。[34]对行为的社会危害性的判断，不应当是刑法适用解释学研究的对象，而应当是犯罪学特别是刑事立法学应当关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责，并根据相应的法律标准将具有一定社会危害程度的事实犯罪行为通过国家立法程序上升为“法定犯罪”；而刑法适用解释学之所以排斥社会危害性，决不意味着在司法中不做实质的评价，陷入形式主义法学的泥沼之中，而是说要用法益标准替换社会危害性进行评价。刑法适用解释学研究“法定犯罪”的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否触犯了法益，是否符合法定犯罪构成。在刑法适用解释学中，刑法适用解释论者没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经代表社会公意通过一定的立法程序完成了对事实犯罪的社会政治评价，适用解释论者的惟一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件，完成对被指控的具体行为是否构成法定犯罪的认定。如果允许适用解释论者抛弃立法规定，违背立法规定所体现的社会公意，根据其个人意志另行判断被指控的法定犯罪行为是否具有社会危害性，则必将混淆立法和司法的职能分工，违背现代法治社会国家权力架构的基本原则，也隐藏着司法擅断、司法专横、侵犯人权的巨大危险。明确“事实犯罪”概念和“法定犯罪”概念的功能区别，确定刑法学分别从立法学和适用解释学的不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究，避免司法实践中违背罪刑法定原则的错误定罪。

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