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标题: [法理学]五个问题,共同探讨, 什么是法?法的渊源?法的价值?普通法和平衡法到底是什么?司法可曾独立?
枫儿
(逸之)
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2006-10-1
#1
发表于 2006-11-16 00:12
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只看该作者
[法理学]五个问题,共同探讨
一问,法是什么?法的定义究竟是什么?
首先,我认为法是行为规范,它维护社会秩序。其次,我认为法应是适应当前的社会形态,主要是经济形态的。
我不明白的是,法是否体现意志?如果说是体现意志的,是谁的意志?是不是所有法都体现这个意志?
说体现的是统治阶级的意志的话,难道不体现民众的意志?那统治阶级岂不是很容易被民众抄了?
再说,法是不是以人的意志为转移呢?又如何体现所谓的意志呢?所谓“意志”会不会只是社会形态决定的呢?
二问,法的渊源是什么?
(概念的定义应该严格,不具有多义或歧义吧)
用来源来解释渊源,跟用法令来解释法律有什么区别?那法的渊源究竟是什么?
法因何而得?这显然是指法由来的途径,渊源似乎应该至少是物,无论有形或是无形。
先来看看法的渊源有什么吧?立法?
据说立法是法的渊源。那以此类推,案件的审理绝对是判例法的渊源。这样,某一种活动(立法)可以是法的渊源,那法的渊源岂不是一种活动?而习惯、前代的法律、判例、法律学说等,若作为法的渊源,似乎是一种类型的东西,却和立法截然不同。有解释说,类似的,审判是判决的渊源。咳嗽一下,判决不像是法,不具有一般性,审判貌似包括判决。
三问,法的价值是什么?
立法的目的?评价法的标准,或对法的评价?法的品质?
这个我是真的没搞清楚。这个概念是否具有意义?何种意义?到底指称哪些东西?
四问,普通法与平衡法分别是什么?
它们分别是不是制定法,判例法;成文法,不成文法?区分的标准是什么?在有这种划分的国家,除了以上两种法律是否有其它法?
五问,在中国,司法是否独立?
唉,三权不曾分立,何谈独立?上海发生了一桩大案吧,却没有检察院、法院什么事,拥有优先权的始终不是司法部门,法律至上是痴心妄想啊!
以上疑问针对法理学教材。盼释!在此先谢!
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金银妖瞳sky
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2006-12-12
#2
发表于 2006-12-12 17:39
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只看该作者
回答这几个问题还真不好下笔,呵呵!先就乱谈一下看法吧!
对第一个问题,我认为法的确是一种行为规范,是为维护经济秩序和稳定社会生活的行为规范,其中法的两个重要功能,促进经济秩序的稳定和发展;稳定社会生活的繁荣和安定.不能与时俱进的法律是势必要被经济规律淘汰的.同时,法律也是集中体现统治阶级意志的行为规范,但提请注意的是,集中体现统治阶级意志并不代表所有法律条款都代表统治阶级意志.法律的变更应当是由经济基础来决定的,随着经济基础的变更而发生变化,当然,经济基础变化后,统治阶级也就更替了,那么,统治阶级为维护自身利益,法律为维护统治阶级利益,当然会随统治阶级意志转移。
………………………………
[
本帖最后由 金银妖瞳sky 于 2007-1-16 14:56 编辑
]
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Qzbqmz
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2007-10-24
#3
发表于 2007-10-24 09:36
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只看该作者
第一个问题,这在字典上查就行了,要是作为题目来说的话,那就长了。基本上就是社会强制规范。至于法是不是以人的意志为转移,争论就更多了。我的观点是, “当一个事物成为一门学科,一种科学之后,它就有了自己的灵魂,有了自己进化(演化)的内部因素,尤其是起源于独立存在于世界上的学科。当然要于其他事物相适应,没有什么东西是可以独立存在的,尤其是人文科学。”(这是我个人的观点,版权是我的,我在很多其他的网站上也说过同样的话,特此声明)。法律也不例外。(法律起源就是独立的,在下面说)法律的确会受人的影响,毕竟它是人类社会的行为规则,而制定法律的也是人。但是,任何人都不可能随心所欲的制定法律。很显然,立法机关是民选的,那法律体现的大众的意志就越多。
二,我可不可以理解为起源?如果是的话,那就是一规则,二道德,三宗教。这是“法”作为一个概念的起源。如果是“立法”,那是在说现行法律的来源。但是现代的立法机关在立法的时候也不应该违背古老的法律精神和法理原则。
三,这个不好说,记得高中政治课说的是,“统治阶级,用来压迫人民的“,听起来好像是我国要无法无天,呵呵,还是不说了。
四,我是学英国法的。这个可以回答的专业一些。
普通法的英文原词是”Common Law", 意思是说,对所有人(Common)都有效的法律,由于起源千多年前,所以以判例形式存在,所以同时也用来表示判例法。平衡法是“Equity",或者叫“Law of Equity”, 这要从英国历史讲起了。原来,英格兰的司法权是在贵族会议手里的,,英王很少干涉,这个贵族会议同时又是政府最高决策机关。 然后这个机关的司法权慢慢的转移到了专业负责审理案件的贵族手中。这就是英国法院的雏形。然后这个机构派出法官到各地审理案件,这样,整个英格兰的法律实现了统一,在统一之前,由各地行政长官负责(magistrates'court),之后只保留刑事案件的审判权。
当这个法院体系(Court of Law)建立起来后,法律并不完善,有时候也不公平,主要的还是,这个法院独立于王权之外,当时英王在人民的心目中还是很公正的,所有就有人开始在法院的判决之后,去告御状,以寻求公正(Justice)。国王不可能没事净审案子,于是任命了一些,就是咱们说的德高望重的人,担任裁判官,来审议法院的判决是不是公平,如果不公平,可以推翻判决,甚至是所使用的法律原则。这就是平衡法法院(Court of Equity)。
这两个系统是相互独立的,因为一个来自政府,并最终独立于政府之外,成为专业的裁判机构;而另一个一直由君主任命法官,所以只向君主负责(当然,实际上国王是个甩手大掌柜,根本不过问的)。平衡法法院在审案和制定原则的时候只考虑公平原则(来源是自然法(Nature Law),所以后来,很多的平衡法的原则跟判例法的原则相冲突。
最后,当18世纪,英国建立起现代国家制度之后,判例法成为了主流;并且在二战之后,取消了平衡法法院。但是平衡法并没有消失,而是将Equity的原则融入了判例法里。
这些都是不成文的案例,都存在于案件当中。要说区别,那就是当你看到一条原则,是法律,但是却不太像法律,可是用正常的道德来看,又比法律更公平,那基本上就是融入判例法的平衡法了。一般在使用这些原则的时候,都会说明是平衡法,还是判例法。
普通法系的国家的分类主要是,判例法,平衡法和信托法(Trust)。信托的起源是十字军东征,骑士们将家产和妻儿交给朋友或者仆人照顾而产生的。这个概念只有普通法系有。信托最基本的原意就是将亲朋好友之间相互信任而交托的事情中,相互的道德上的,情理上的权利,责任和义务以法律的形式固定下来。现在都融合进了判例法,这三类法是独立起源的,所以造成基本原则在有些案件中有冲突,而现在又融合在一起了,所以才有必要知道。其实在操作中,没有什么问题的。当三类法有冲突的时候,一般是Equity优先,其次是Trust,最后才是Law。
第五个问题拒绝回答!!!(因为我要骂人)!!!
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Qzbqmz
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2007-10-24
#4
发表于 2007-10-24 09:44
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只看该作者
补充上面第四点:
当案件审理可以同时应用Equity, Trust和Law的时候,只能选一个作为诉讼理由,判决结果会有很大差别的。
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creamdurian
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2008-3-15
#5
发表于 2008-3-22 18:17
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大家都不回答第五个问题,那我来说说吧,因为中国的体制就不是三权分立的,这个是官方的说法,理论上不是三权分立,事实上也不是,而且中央也是这样表态的
现代法治理论基本承认分权制衡的理论,但是否三权分立却无定论,因为三权分立只是分权制衡理论的一种模式而已
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月圆舞曲
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2008-5-1
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#6
发表于 2008-6-30 20:25
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浅浅谈谈第五个问题
司法独立这个问题,似乎挺复杂的。
法院和检察院的工资是由政府发的,也就是说法院和检察院一定程度上要受到政府的限制。
如果独立出去,他们的财政谁管呢?财政可是行动的基础。如果自己管,那岂不是司法机关还有财政权?如果政府以外的机构管,谁管呢?人大吗?似乎人大代表都是兼职,而且地方上的人大常委几乎都是政府的领导?这怎么讲呢?
中国的法制建设的时间也不久,确实有不少不足的地方。
政府的权力比较集中,而且做事情不受太多限制。做了好事当然皆大欢喜,可是做了不好的事情。。。谁管呢?而且在传统文化的影响下,法律至上,这短时间内很困难。我们中国人都比较会做人情、处理人际关系,一向不会随便硬碰硬。
美国搞三权分立,司法权是独立出来给法院,财政权和立法权给国会。但是在美国三大权力机关之间,法院一向是比较弱势的。比较强势的是国会和总统。美国的法制是很发达,也很难做到法律至上。
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悼红狐
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悼红轩
#7
发表于 2008-6-30 22:37
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法的渊源除了实质渊源还有形式渊源,比如说条理化或者判例化
法的价值,比如说公平正义啦之类抽象价值,不过近来我越发觉得自由和平等这两大价值是内在冲突的
相对于法说,自由价值应当高于平等价值
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ptcn
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2005-11-5
#8
发表于 2008-7-2 17:35
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一、
问题1和2实际上是一个问题。
“法是人为制定的吗?”
我认为“不是”。法只能被人们所确认、理解、误解、曲解、或歪曲。所谓的“立法”,应该是“确立(认)法律”的意思,而不是“制定法律”。
二、
3楼对英国法的介绍很详细。但我怀疑3楼的是在国内学的英国法。
对“由于起源千多年前,所以以判例形式存在”这个说法,我尤其感到不解。这个说法似乎意味着,“千多年前”的某个时刻,发生了法律延续上的一个严重断裂,以至于法律体系从非判例法转变成了判例法,或者从无法律体系过渡到了判例法体系。这显然不符合逻辑,当然也就不符合历史事实。
我认为,判例法有着悠久的历史,而且曾经是一种普遍的法律形式。进一步说,目前存在的所有法律体系,其前身都是判例法。
非判例法就是成文法,而成文法的前提是文字。而文字只有6000年的历史,那么6000前的人类社会就没有强制性的行为规范了吗?具体说就是,在前文字时代,难道没有一个人受到过处罚吗?我觉得这非常地不可能。
更何况,文献、考古、以及社会学研究,都表明判例法曾经是一种普遍的法律体系形式。一个例子是,最近有关西藏的节目里提到,西藏1959之前实行的就是判例法。
孔子反对铸刑鼎,就是反对制订和颁布成文法。因为铸刑鼎,就是制订和颁布成文法。由此也说明,孔子在这方面是一个有远见的人。
三、
第五个问题的一些方面,也和铸刑鼎有关。有学者认为(相关的文章是我在网上读到的,有兴趣的可以自己去查),国君铸刑鼎,就是为了剥夺贵族的司法权、法律解释权、甚至是立法权;而在其之前,司法权、法律解释权、甚至是立法权是在贵族手里的,是独立于国君的,起码也是部分独立于国君的。
如此,司法从独立到不独立,就有一个历史的演变。这个演变也是文化体系的演变的一个有机组成部分。这样的一个过程是否符合文化体系演变的普遍规律呢?这还是见仁见智去吧。
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小伟伟大
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破贼校尉
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2008-5-22
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风花雪月
#9
发表于 2008-7-28 23:33
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我以个人的理解瞎侃两句吧
一问,法是什么?法的定义究竟是什么?
法最主要的性质还是阶级性和政治性(唯物的别骂啊)
说体现的是统治阶级的意志的话,确实也体现民众的意志,因为统治阶级和民众在大多数立法的时候是一致的,法的存在首先是维护一种统治一种社会秩序。如果没有这第一层意思的话每个统治者不会费心劳神的立宪了,在维护统治的基础上才是一种秩序和规范。
二问,法的渊源是什么?(概念的定义应该严格,不具有多义或歧义吧)
这个题有问题,指的是什么“渊源”,法的渊源从各个角度看分类不少的,有的指“存在形式”,有的指“起源”,你的题目太含糊了吧
三问,法的价值是什么?
法的价值是一个非常重要的概念,在现实司法执法过程中很多时候要用到这个东西。例如某人确实犯XX罪,但社会影响群众评议巨大,有时候就要注意法的价值了,怎么合理的运用法律道德等多种手段达到一个目的,是否严格按法来办不能很好的实现这个价值?我以前专门看过这方面东西的,现在忘差不多了,哎。。。
四问,普通法与平衡法分别是什么?
学的不咋好,不念书了
五问,在中国,司法是否独立?
很明显的不独立,法检在现实中受到很多势力的制约根本无法独立。例如人大,同级党委政府,纪委,政法委等,这么多婆婆家掺和司法,能独立吗?此外机构的设置以及财务权也决定了我们无法独立。
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欧阳寒卿
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校尉
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讨逆将军
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2004-12-8
#10
发表于 2008-8-26 01:03
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只看该作者
楼主的每个问题细说下来都可以写成一本书。
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KYOKO
(★御姐控★)
唐国公
荆南节度使
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节度使
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大将军
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1456
帖子
65615
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32
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2003-8-19
来自
BWL
#11
发表于 2008-8-26 01:07
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只看该作者
法是人定的
更是社会要求定的
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