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标题: 刘军宁：从法治国到法治 [打印本页]

作者: level 时间: 2006-4-4 01:23 标题: 刘军宁：从法治国到法治

刘军宁：从法治国到法治

刘军宁

原刊《公共论丛》第３期《经济民主与经济自由》，1997年，北京三联书店

法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，是一切向市场经济与民主政治过渡的国家必须尽快解决的重大的现实课题。在我国，人治与法治孰优孰劣已是不争的事实。近年来学术界的讨论焦点已从人治与法制之争转到（依）法治国与法治之争。对法的认识，开始由“法制”向“法治”转变。随着讨论的展开，法治国、依法治国之类的概念也使用得越来越多。然而，法治（the rule of law）与法制（legality、legal system）、依法治国（the rule by law，亦称以法治国，依法而治）和法治国（rechtsstaat，legal state, law-based state，亦称法律国家）这三者貌似相同，实则有着重大的区别，而这种区别常常被忽视或是被混淆。显然，对这些字面含义相近的概念，尤其是对（依）法治国与法治作深入的剖析，无疑是深化对法治的认识所必需的。

一、源流

法治作为一种法律学说和法律实践，是经过漫长的历史积累逐渐形成的，它来自于特定的法律思想与社会实践的频繁的、积极的互动。从历史实践看，法治的形成得益于现实中存在的某种权力平衡，得益于统治者无力集中起绝对的权力，及因此出现的多元的权力结构。

在中世纪后期，特别是在文艺复兴时期，法治体现了反对专横的立场，包括反对统治者的专横行为和反对带来专横后果的立法。法治要求一切行动都必须服从于法律。为了确保法律是正义的，法治的鼓吹者主张一切法律都必须由自由选举产生的、代表人民的、作为国家最高权力机关的立法机关来制订，而且这些法律必须合乎自然法的普世原则，即尊重基本的（天赋）人权。在中世纪之初的英格兰，法律的观念已显然强大到迫使国王只有在得到其最有权势的臣民（封建领主）的同意才有权进行统治。由于王权的软弱和社会中存在多元的权力，尤其是领主的权力，1215年约翰王为取得发动战争所需的征税权，在领主们的逼迫下不得不在《大宪章》上签字画押。这一宪章成为英语世界乃至整个西方世界的最重要的法律文件。在《大宪章》出现之前，国王握有法律的权力，甚至可以说，国王就是法律。但有了《大宪章》之后，国王必须承认他也得服从于这一法律。《大宪章》本身并不是具有多少民主内容的文件，但它给王权的范围立下了界标，肯定了个人所应享受的人身权和民事权，从而表明这种为权力勘定范围的工作只能由法律来完成。在西方世界中，另一个类似于《大宪章》的法律是1222年匈牙利的《金玺诏书》，但影响不及《大宪章》。尽管《大宪章》所带来的改革十分有限，但它却标志着法律对专制权力的胜利。1因而，它也为法治在近现代的西方社会，尤其后来在美国的确立奠定了坚实的法律基础。

   从思想渊源上看，法治的形成与12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识及某种超验的法律价值观有关。在古代，这种超验的法律价值观存在于神和自然正义之中；在现代，这种超验的价值观则体现在对人权、正义、自由、尊严等普世价值的坚定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意识形态的支持。根据古希腊、古罗马和基督教的自然法思想，自然法被认为是普遍存在的根本性的法则。孟德斯鸠就认为：从最广泛的意义上说，（自然）法是由事物的性质产生出来的必然关系。自然法，就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义。由政府制订的法律不过是人类对这些自然法则的发现，因而是次要性的法律。所以，法治承认人类所制订的法律必须服从于更高的自然法。法治的正当性和必要性来自于这样一个观念：在一切人订的法律之上还有时时处处适用于每个人的普世法律。这意味着一切人订的法律都必须服从于来自自然法的根本法律原则，而且不因时间和场合而转移。

   在这一自然法传统中，亚里士多德把法律看成是“不受欲望影响的理性”，他承认有绝对凌驾于个人意志之上的绝对正义的形而上学，因为他说，“谁让法律来统治，可以说是，只让上帝和理性来统治，但谁要让人来统治，那就要加上兽性的成分。”后来西塞罗和斯多噶学派把亚里士多德关于法律是理性和正义的体现这一概念加以弘扬，表述成更高的自然法理论。这种自然法是宇宙秩序的产物，可以由人的理性去发现。西塞罗给自然法下的定义是：“真正的法律乃是正确理解的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的。……要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；我们无论以元老院的决议或是人民的决议都不可能摆脱这样的法律。……一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”2

同样，在1688年的“光荣革命”中，议会派的胜利与其说是民主的胜利，不如说是法治的胜利。这场革命的结果重新确定了谁是英国的立法者。是洛克的理论使得在光荣革命中成为主权者的英国议会免蹈成为新的专制者的覆辙。他担心，由主权者（不论是君主或议会）制定的实在法若不受理性、自然、上帝、正义等的约束会危害自由与财产权。所以，洛克把英国议会看作是个人权利和自由的受托者，而且坚持认为，议会无权通过立法来废除这些权利，哪怕是以公共利益的名义。这种新的政治哲学彻底改变了主权者与法律的传统关系。根据这一政治哲学，主权者为了行良政固然需要武器和法律这两样东西，但主权者的政权应来源于法律，而不是武力。一旦主权者只能用武力进行统治，他就不再是主权者了。易言之，主权者必须以符合正义和人权的法律来作为使用武力的依据，而不是靠武力来作为使用武力的依据，靠武力来推行违背自然正义的法律（即恶法），使法成为纯粹服务于行使武力的工具。因此，统治和法律必须以人民的同意和保护人的权利为基础。

   法治思想起源于古典自由主义的法律学说。这种观点不仅把法律看作是对自由的约束，而且更把法律看作是对自由的保障。对洛克这样的自然权利哲学家来说，这种更高的法律包括在自然秩序下属于一切人的基本权利。这些权利对于人的生存至为重要，不仅不能让渡，而且自动构成对统治者行为的限制。这一学说为法国的《人权宣言》、英国的《权利法案》以及美国的《独立宣言》和美国宪法提供了理论基础，并因融入美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和州议会通过的，但被认为与自然法中的自然正义和天赋权利的某种基本原则相抵触的法律。随着现代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰当地理解为是专制与无政府的对应物。

   与“法治”的起源不同，“法治国”至少在其起源之初，纯粹是个德国的概念。法治国的概念据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。”3但这里的法律不是来自“法治”中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为主权者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。然而，在德国和欧洲其它地方，政治、法律思想的发展很少象在英国那样对自由秩序的稳定起着积极的维护作用。在许多国家，自由主义与民族主义（或者说以民族主义面貌出现的国家主义）搀和在一起。在德国，自由主义运动几乎从一开始就与民族主义的国家主义思想联系在一起。到十九世纪中叶，自由主义与民族主义的结合尤为明显，其后果是把民族国家和主权者的地位抬得太高最终导致国家（民族）社会主义（即纳粹，National Socialism）在二十世纪的崛起与得势。康德的自然法与卢梭的自然法一样都搀和进“公意”和“人民主权”这类极易凌驾于法律之上的东西。4与自然法理论相对立，实证法把法律看成是国家的命令或者主权者的意志表现的概念。卢梭就认为，法律是公（共）意（志）的表现，是出自作为主权者的人民的命令。5

   由于康德的国家与法律理论与卢梭是一致的，因而其政治法律学说也显现深度的“悖反”，即其政治哲学的立论表面上是自然法的，而其在国家与法律学说的神髓则是法律实证主义的。按照康德的看法，人们的自由和权利只能由立法机关多数人的意志加以保护。任何情况下都不能抗拒这种意志。在康德的理想政治体制下，忍受立法权的滥用是人民的义务，即使他们忍无可忍。主权者是一切法律的渊源，他本身不会作恶。由于康德认为只有实在法才具有强制力，所以，他为实证主义法学的兴起准备了条件。6在法国大革命后欧洲大陆的君主专制或独裁统治之下，法治国的思想意味着把立法权交给（共和政体下的）议会或（君主制下的）君主。在德国各州的专制统治之下，情况更是如此。“法治国”的思想与实践对西方之外的世界产生过广泛而深刻的影响，在许多地方超过了起源于英美的“法治”的影响。

   康德哲学中的不可知论和作为主权意志的法律为后来法律实证主义在德国的“昌盛”提供了最基本的思想“养分”。其最正面的实际后果是魏玛宪法和魏玛共和国，最恶的后果则是第三帝国。新康德主义法学在本世纪初的重要人物拉德布鲁赫（Gustav Radbruch），在希特勒上台前，是海德尔堡大学法学教授，从1920年到1924年期间曾作为德国社会民主党人出任魏玛政府的司法部长。他根据康德的学说，提出了一种相对主义的法律哲学，认为法律最终在于实现正义，但正义是一个相当模糊的观念，最后必然依不同的政治信仰为转移；个人主义、集体主义和超人格主义这三种价值观代表三种不同的政治信仰，无法科学地加以论证。这种相对主义教导人们：没有一种政治观点是可以证明的，也没有一种政治观点是可以驳倒的。在第二次世界大战后，他大大地修改，甚至可以说放弃了原先的相对主义法律思想，从康德的相对主义、实证主义转向自然法学。认为实证主义法学的“法律就是法律”的观念，有利于纳粹政权的暴行；法律应具有绝对的价值准则，在实在法和正义原则发生不可调和的冲突时，应服从正义原则。7

   法治国概念的理论化是由实证主义法学，尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为，法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法权之外不存在任何其他的法律渊源。直到二战结束之前，法治国的概念已成为大陆法系传统的一个重要组成部分。实证主义法学相信法律必能由国家制订，相信法律的效力来自国家惩罚违法行为的权力。分析实证主义法学派中的代表人物凯尔逊的纯粹法学也是以康德的不可知论为重要的思想渊源。纯粹法学不关心法律中“应然”的价值问题，只关心实然的事实问题。这种“纯粹”法学是要从法律中摈弃一切“不是法”的东西，包括伦理、宗教以及形而上学，更包括自然法中作为普遍规律的高级法（ higher law ）的思想，以及自然正义和天赋权利等超越立法者意志之外的东西。以意志界定的法律的极端后果，就是直接诉诸意志，绕过法律，直到废弃法律，关闭法律学校和法学专业，取缔法学家、律师乃至法官的职业。

   在20世纪30年代，实行国家社会主义的德国有一项法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。8这种立法的法理依据显然是法律来自意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。可见，这种法律意志论必定要导致对自然法所主张的自由、人权和自然正义的践踏。

   在德国，由于缺少不可动摇的自然法学传统，法律实证主义为专横的政府和暴力的统治敞开了大门。这种法学理论强调，法律是人订的，不存在正义和权利这样的绝对价值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。纳粹德国践踏法律的暴行不能说与其法治国的传统在理论与实践上的重大缺陷毫无干系。美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，“法制普遍，极其败坏”。纳粹党人制订溯及既往的法律，不公布法律，实行秘密法。在这里，不可能有一个用以确定德国公民有忠于法律的义务的简单原则。这些统治者把对既定权势的尊敬与忠于法律这二者混为一谈。

   正是由于法治国将法律视为政治，视为强者的意志，反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视人的自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。然而苍天有眼，纳粹党人根据自己意志制订的不合正义的法律最终被没有法律的正义所纠正，而地点正是纳粹把种族灭绝合法化的地方：纽伦堡，即进行著名的纽伦堡审判的地方。把一国的法律当作审判的一个对象，不论该法多么恶，历史在此之前没有先例，而且也无现成的法律可以援引。这样，检察官和法官只好依据更高法的思想，即关于人人权利平等，且不得被其政府所践踏的自然法思想来审判。从法理学上讲，如果实证法学认为法律是主权的意志、并因此具备正当性的观点是正确的，那么，纽伦堡的审判就是不合法的、不正义的。若根据自然法思想，只有合乎自然正义、保护个人的权利、自由、尊严，主权者所立之法才是正义的法律，那么，纽伦堡的审判当然是正义的审判。吊诡的是，只有按照自然法立法，个人的自由和权利才能得到伸张；按照主权者的意志，公民个人将随时有可能被迫放弃自己的自由意志。正是根据这一自然正义的思想，人权的国际立法和国际保护才有法理的依据。

作者: level 时间: 2006-4-4 01:27

二根本分野

法治与法治国在起源、理论与实践上的重大分歧已在西方学术界引起了广泛的关注。著名法学家伯尔曼在《法律与革命》中认为，英国所实行的“法治”不仅仅是“法治国”意义上的“依法而治”。9高道蕴认为，形成于19世纪的德国“法治国”理论，不同于产生于17世纪的英国“法治”学说。10林毓生在比较“法治”与中国古代的“依法治国”后，得出的结论是：法家所谈的那一套主要是把法律当做政治统治的工具，与英美民主社会所依靠的“法律主治”的法治完全相反；法治是“法律主治”，并不是古代中国法家思想所谓的“依法而治”；法治也并不仅指依法而治的意思，法治是以基本人权为其基础，是维护人的自由与人的尊严的架构。11

   与法治不同，法治国思想的基本主张是最高立法者，不论是专制君主、独裁者、或是民选的立法机关完全不受任何一种更高一级法律的束缚。统治者的权力可以受到法律的限制，但是立法者在认为适当的时候可以变更法律。可以预见，在法治国下，统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。一个法治国可能是一个法制高度完备的国家，但却不是一个法治的国家。法治国，就其德文本意及康德的解释而言，指的是有法可依、依法治国的国家，或者说一个有法制的国家。

   法治国是实证主义法理学传统的一部分。根据这一传统，立法者的意志是法律的最高渊源，没有任何其他法律渊源高于国家的立法权。直到二战结束前，一直主导着大陆法传统的法治国概念始终不承认最高立法者（不论是专制君主、独裁者或是民选立法机关）应受更高法的约束。这种法治国的概念虽承认国家的权力应受到法律的限制，但是立法者可以根据自己的需要任意修改法律，因此，它排斥了宪政主义。这种法治国的首要目标是确保一切国家权力的运用须根据（事实上，而非名义上的）最高立法者的指导。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府机构服从最高立法者所颁布之法律的工具。因此，这样的法治国不是法治，而是依法治国。这种（依）法治国的传统在形成中与宪政民主或基本人权没有多少正面的关联。相反，对一切国家机关服从法律的强调，根据伯尔曼的看法，为纳粹和其他独裁统治以法治国之名行专制之实打开方便之门。12

   法治国的目的是要确保一切国家权力，包括法院的权力在行使时都应接受最高统治者的指导。所以，统治者可以运用这样的法律来迫使人们就范，自己却超然于法律之外。在实行（以）法治国的国家，通常都有一个权力和机构都十分庞大的行政官僚系统来帮助统治者推行法律，这方面以普鲁士的例子最为典型。法治国强调一切国家机构和公民只能服从最高立法者所颁布的法律，而无不服从恶法的权利。在（依）法治国之下，法律与政治（作为统治权）的关系是政治权力高于法律的“政法”关系；在法治之下，法律与政治的关系是法律高于政治（权力）的法政关系。由此可见，法治国与法治不可相提并论、同日而语。

   从上述对两者的比较对照中，我们不难观察到法治与（依）法治国之间的一些根本分野：

1.法治起源于自然法思想，基于自然法的契约观。作为契约的宪法要求法治，要求保护民权，要求限制政府的权力。所以，法治与宪政有着天然的联系。法治国则起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，须被无条件服从。因此，它排除了体现着平等精神的契约思想和为限政提供依据的宪政主义。

2.法治，不论是作为一条法理原则、还是作为一项法律实践都体现了它对公民权利与自由的偏爱；而法治国则偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。法治限制统治者的专横权力，而法治国则随时有可能为统治者的专横权力大开绿灯。自然法认为，法律超越政治；实证法和维辛斯基法学则认为：法律任何时候都是国家（统治阶级或统治者个人）的工具，即实现那些行使政治权力的人们意志的手段。

3.法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志。人们对自然法则的认识可能有变化，但法则自身是不会消亡的。所以在法治之下，修改法律意味着修改人们认识自然法则过程中的偏差。法治国则强调法律是统治者的意志，作为特定个人意志的法律当然也就会随着个人的消亡而消亡。因此修改法律意味着统治者在塑造自己新的意志。魏玛宪法正是这样按照新的统治者的新的意志被名正言顺地修改了、抛弃了。

   法治强调法律的规则，故注重法律的稳定性、持久性，一部宪法可以实行数百年而不必作重大修改。（以）法治国强调法律的意志性，故注重法律的灵活性，因而宪法频频需要修改、更换，乃至在一百年内更换了数十部宪法。规则是万古不易的，意志则是因人而易、变幻莫测的。法治与法治国的不同政治实践一再证明了两种法律观在实践中的重大分野。

4.根据法治的思想，人们服从法律时，是在服从普遍的、客观存在的自然法则。而根据法治国的思想，人们服从法律时，是在服从统治者本人的具体的个人意志。服从自然法则的人继续是自由的，而时时处处服从他人意志的人显然不能说是在享受自由。可见法治国与人治并无根本的差别。这种作为意志的法律观印证了人治思想的一个重要结论：人存政举，人亡政息。

   法治是有目的的，有价值的观念。其目的就是保障个人自由。法治不仅以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。以“法治”的标准来衡量，仅谈“依法治国”就远远不够了，只提（统治者的）权力就远远不够了，这是因为即使最专制的皇帝，他们同样可以宣称自己是受命于法。世界史上的许多专制者和暴君，都曾把自己的权力宣称为来自“人民”的意志。而其所谓的“法”只有一条，即他代表上帝或者代表“人民”，所以他就是最高的政权，他的话就是法律。13如果统治者的意志高于法律，那么，统治者的意志又从哪里取得合法性呢？

   法治与法治国由上述分野派生出的一个重要区别是：法治强调不仅应依法办事，而且所依之法必须合法；法治国则仅仅主张依法办事。从法治的观点看，“法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，〖不能〗仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生出了合理性问题。因此除法律外，应有一套确认的规范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权。这就比‘ 依法办事的原则更进了一步，或将‘ 法一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。”14

   在“法治”之下的法律中，存在着这样一种内部的紧张：即作为实在法的法条与作为自然法的法理之间的紧张。“法治”之下的法律之所以不同于（依）法治国下的法律，就是因为前者不仅是成文法，而且体现了自然法；而后者则仅仅是人订的实在法，是主权者的意志。实在法作为主权者的意志，是维持统治和运用权力的工具，它首先要的是公民守法。由于这种法具有强制和侵害的能力，在主权者的意志与被统治者的利益和意志发生冲突时，这种法律就有可能成为镇压（专政）的工具，通过正当的程序制定的法律同样可能是恶法。所以，依法治国就可能意味着依恶法治国。而自然法则体现为自然正义和公民个人的天赋权利。自然法作为伸张权利、自由、正义、尊重的法律，因而对公民个人的权利和自由起着保护作用，是公民实现自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。

   在法治之下，人订的实在法与自然法之间在紧张中保持着一种平衡：当这两种法发生冲突，毫无疑问，在法治之下，实在法必需服从自然法。所以，体现法治、符合宪政的宪法通常都包含一套权利法案。对于这套法案所规定的权利，经立法程序产生的实在法是不能剥夺或践踏的。如前所述，法治下的法律具有实在法和自然法的双重性，而（依）法治国下的法律仅仅是反映主权者意志的人订法。纳粹法学和维辛斯基法学的法律实践表明，（依）法治国下的实在法是不受自然法约束的，其后果是大屠杀、大清洗、无法无天、全面专政。

由法治与（依）法治国在法的内涵上的区别还引伸出了这两者与正义关系上的区别。法治既合乎实质的正义，也合乎形式的正义。实质的正义是指支撑制度本身所依据的价值的正义性。形式的正义只是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管其价值内核是否合乎正义。法治国充其量只合乎形式的正义。但这种单纯的形式正义在后果上可能是极不正义的。按照自然法的看法，主权者处于法律之下，不是主权者创制法律，而是法律造就主权者。没有自然法的价值内核，法治就缺少实质正义。

依法治国所关心的是谁是最高的立法者。法治则不仅关心谁是最高的立法者，而且坚持法律与正义的统一，即法律作为主权者的声音应保护个人及其权利，以免受到主权者权力的侵害。龚祥瑞教授曾有针对性地指出：所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意义，而且含有用于治国的法律所必须遵循的原则、规范、或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则” 、“维护人的尊严的原则”，也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”，或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以检验能否生效的法则。15

   如果仅仅把依法办事当作唯一的衡量标准，法治与依法治国也许没有什么区别。但是，依法治国仅指的是依法办事，而法治除蕴涵依法办事外，还另有所指。以下这段话或许最能说明法治与依法治国的根本区别：依法治国“认为只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会保持不坠，但是这是对于法治意义的完全的误解。法治和政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系，它们可能很合法，但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的，但这并没解答这个问题－－即法律是否给他权力采取专横行动，或是否法律明白地规定他必须如何行动。很可能，希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法，因而从法律的意义来说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而就说，德国仍然盛行着法治呢？ ……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为，那么，那个机关和当局所做的任何事都是合法的－－但它的行动肯定地不属于法治的范围。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专横的统治合法化；并且一个民主制度就可以这样建立起一种可以想象得到的最完全的专制政治来。”16 然而，法学理论和历史经验都一再强有力地证明：法治国不是法治，不是依法治国。如果“法治国”就是“法治”，以法治国就是法治，那么专横的权力得到的法理便宜也太大了。

   通过上述对法治与依法治国、法治国所作的比较，我们可以得出这样的结论：法制、依法治国和法治国都不是法治，因为它们都将最高统治者置于法律之上，其实质是为统治者的专横行动披上合法的外衣。（依）法治国完全可能是实行法制的人治。所以，（依）法治国所实现的不是法治的统治，而是立法者的统治。当立法者是多数的民众时，便是大众民主；当立法者是仁慈的君主时，便是开明专制；当立法者是专制君主或独裁者时，便是暴政。

   尽管两者之间存在着上述重大分野，法治与（依）法治国相混淆在世界上仍然非常普遍。法制与依法治国的思想在中国古代早已有之。中国的法家一方面主张通过强制性的法制来贯彻统治者的意志，以法制作为统治社会的有效工具，其最高境界是“不殊贵贱，一断于法”；另一方面又把君主置于法律之上，其实际后果则是建立一个高效率的专制军事帝国。而儒家的人治思想则主张依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来统治国家。不过，西汉以后的统治者援法入儒，并用法律和道德来治理国家。

   然而，在中国的政治法律传统中，如李鸿禧教授所言：权利义务的观念在法律制度中几乎从无体现。历代的法制都以刑事法规为中心，其核心目的则是维护专制君主的永久统治，法律的最高使命在于统治百姓、规范庶民以充当维持王朝永固的利器。因此，在民众的法律观念中，根本缺少以法律来保护自己权益的观念，更多的则是对法律疑惧和憎恶的态度，避之唯恐不及。整个法制体系既以维持君主的专制统治为目的，则难免盈溢着“威权主义”的气息，充斥着“身份差别”的色彩。既然法律不合正义，又缺少平等，即使统治者打算依法治国，老百姓也难以对这种恶法产生高度认同，更难以养成遵法守法的传统。而长久的人治事实则使得对客观的法律规范反而没有信心，宁愿顺从主观独断的人治，不相信法大于权的法治。普通民众不信任乃至忌憎法律制度及“依法而治”的法律文化，以及帝王官僚只知道运用法律来规范民众、维护专制的法律思维，历经数千年的传衍浸渗，深入人心，几乎成为难以破除的法律传统。朝廷管衙一方面拒绝让法律体现公平、正义与民意，另一方面又迷信法律的“统治功能”，动辄制颁法律，企图以强有力的刑法和行政法为后援，来解决政治、社会与经济问题。同时，他们又借助宣扬人治的观点，如“法是人定的，徒法不足以自行”、“法不外人情”等论调，来否定法律规范的客观性，蔑视法律应有的尊严。这种把法律视为“呼之即来，挥之即去”的刍狗之传统恶习，当然会严重妨碍法治的落实。

   也正是由于这种法律传统的根深蒂固，我国近现代在移植法治时，不知不觉地、又毫不意外地以“依法治国”置换了“法治”。由于传统法律文化深植人心，研究西方近现代法学时日尚浅，理解未必深入；因而，不少国家机关或官员，在厘定制颁各种法典或依法行政时，未能正确认识“法治政治”是一种哈耶克所谓的“超法律原理”（meta legal doctrine ）。法律必须是客观、明确而平等的规范，才能为多数人心悦诚服的尊重，法律才能规范社会。他们恶用西方“法律实证主义”（legal positivism）理论，强调“恶法亦法”观念；指定了漠视民意之由上而下的法律规范，强力推行；遂使过去君主牧民之“依法统治”思想，与西方民主宪政之“法治政治”思想，在“（依）法治（国）”这一用语之巧妙诠释下，鱼目混珠、两相混淆；企图使中国传统专制体制下之法律思想，借尸还魂于民主宪政之法治思想中。17

   在中国，长期流行这样一种很有代表性的观点：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素”。18 这里强调人在执行法律中的作用显然是恰当的、必要的。但不能因此把法治归结为人依法而治。若是这两者之间可以划等号的话，那么世界上的几乎所有的国家都可以说是法治国家，因为任何国家都存在着某种程度的法制。持这种观点的立论是法律得靠人来制订、执行，所谓“徒法不足以自行”。这样的逻辑乍听起来很有道理：既然法律是统治者意志的产物，既然法律是物，只可以人使物，怎么能让物役人呢？

   然而，上述见解显然不承认，或者说没有意识到在人订的实在法（即法律）背后还应有更高的法，应有“超法律的原理”，即代表正义的自然法。法治理论和自然法学说认为法不仅有作为实在法的物的一面，还有作为道和规律的一面。作为物的实在法当然不能统治众人，但是作道、规律、法则的法却无时不在支配着包括人在内的宇宙万物。人当然有权不接受作为物的实在法的统治，尤其是在实在法违背道和自然、正义或侵害人的权利和自由的时候，这时，按照洛克的主张，不服从这种不正义的恶法不仅是一种权利，而且是一种义务。然而，若实在法不是统治者意志的再现，而是自然正义、道和规律的再现，那么，这样的法不仅可以统治，而必须统治。因而，法治只能是由合乎自然正义、维护人类基本权利和自由的法律来统治，而绝不是统治者依据作为自己意志的法律来统治。

   不仅在中国，而且在其他由人治向法治过渡的国家，误把（依）法治国当作法治的混淆也同样十分常见，似乎成了实现法治的必经阶段。例如，在八十年代中后期的前苏联，戈尔巴乔夫就把法治国当作法治大加宏扬。他把法律看作是对社会进行全面控制的工具，把健全民主（被理解为放任）和加强法制（被理解为管制）视作天平的两端，在两者之间搞平衡。这反映了他对民主与法律的双重误解：民主被认为会带来无政府，而法制和法治国在本质上不过是依法治国。19一谈到“发扬民主”，就必然要带上“加强法制”，否则天平就会一边倒。在这里，民主象征放纵，法制则代表收敛；民主不过是赐给的、随时可以收回的一点奖赏，法制所带来的惩罚倒是实实在在的。可谓是赏罚分明，不偏不废；文武之道，一张一弛。

   从历史上看，法治国的传统在形成过程中与君主专制和纳粹的极权政权颇有瓜葛。更重要的是，（依）法治国排斥宪政，强调主权者的意志及反映这种意志的法律至高无上，拒绝对国家的最高统治权加以必要的制衡和约束，从而极可能造就一个不受约束的国家权力。所以，（依）法治国被公认为是落后的、有重大缺陷的，并可能带来严重后果的法律传统。所以战后的一些欧陆国家在建立民主体制过程中抛弃了这一传统，以法治取而代之。这些国家为修改宪法设置了更加苛刻的程序，并纷纷建立了宪法法院，或宪法委员会等违宪审查和宪法保障机构，以把最高立法部门和行政部门的权力纳入法律的控制之下。德国基本法甚至规定该法中关于基本人权和联邦结构部分的条款不能被修改，从而避免了法治国传统中宪法和法律可以被任意修改所可能带来的恶劣后果。鉴于纳粹政权给人类带来的教训，仅仅使统治者和法官依法行政尚不足以保障正义，因为法律可用于不道德的目的，所以，必须超越实在法本身来判断整个法律制度的正当性。战后西方理论家们所潜在关心的一直是将依法而治（国）与真正的法治区别开来。前者利用正式的法律规则服务于统治者邪恶的目的，后者是把法律看作服务于广泛的社会共同体以实现实质正义理想的一种手段。20

   诚然，应当承认，与对法律持虚无主义态度、排斥任何法制的人治相比，法制、（依）法治国已是一个巨大的进步。依法治国与人治的区别在于：在前者之下，统治者的一切行动都必须有法律依据；在后者之下，统治者的行动直接来自其个人的专横意志，这种意志不必转化为法律就可以直接成为行动的指南，立法执法上的走过场不仅多余，而且影响“效率”。法治不同于人治和依法治国，它不仅要求统治者的行动须有法律依据，而且这种法律必须合乎正义。但法制、（依）法治国终究不是法治，而不过是由人治通向法治的一个台阶。基于传统“法治国”的概念存在重要的缺陷，战后的一些欧陆法学家们虽仍在继续延用德国“法治国”的外壳，但是换上了英美“法治”的内容，对“法治国”进行了脱胎换骨的改造。尤其是战后德国的自由民主主义者与“法治国”传统作了彻底的决裂。因此，尽管“法治国”的概念被继续使用，但需要分清的是，此“法（律统）治”的国家已不是彼“（依）法（而）治”的国家。

作者: level 时间: 2006-4-4 01:28

三、法治的内涵

   法治的概念包含若干独特的要素，这些要素来自作为法治之价值基础的超越性自然法原则。法治的价值前提是它对基本人权的承认。这些人权不能剥夺、不可侵犯。即使立法机关也不得以绝对多数的意见剥夺这些权利。宪法和法律不是基本人权的渊源，是其产物。是宪法和法律造就了统治者，而不是象法治国的理念所主张的那样统治者造就了法律。这还意味着宪法和法律可以修改，但是人的基本权利不可剥夺，维护这种权利的基本制度原理不得背弃。为确保人权不受践踏，必须建立专门的司法审查和违宪审查机构，确保司法独立。因为这些权利属于个人，而个人是自治的。是否承认以基本人权为前提及确立相应的制度保障是法治与（依）法治国的根本分歧之所在。

   法治中隐含的是一种消极的政治观。21 既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横权力之恶的危险降到最低程度。换句话说，在法治的使命中，止恶要多于扬善。而法律所要避免的恶只能是法律本身所造成的恶。可见在止恶的方式上，法治采用的是守株待兔，而非主动出击的战略。法治的理想是基于对人性，尤其是对掌权者的本性所作的悲观、消极的假设。法治社会的预设是对掌权者的不信任。“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”（杰斐逊语）因此，法治排除了托付任何人、任何集团以无限权力的可能，不对掌权者的崇高理想和善良愿望寄以丝毫的幻想。

   法治的基本要素和原则包括：22

¨ 法律必须是公开的，普遍的，稳定的，明确的，针对未来的，合乎实际的，且不自相矛盾的。法律不能是针对一些人特别制定的，而必须是对所有人同等适用的。同时，草率的立法造成法律条文的含糊不清、自相矛盾和朝令夕改对法治是极其有害的。

¨ 法律必须是善意的、合乎情理的。因此，法治之下的法律不能要求人们去履行不应履行的不正当义务，或是去禁止完全不应被禁止的正当行为。

¨ 法律具有最高性。这意味着不允许存在超然于法律之上的、专横的权力，意味着任何人不得因除违反法律外的行为受到法律的惩罚。此项原则十分重要，是否遵循这项原则是受法律约束的政府与专横政府的界限所在。在实行法治的地方，政府就不能随心所欲，为所欲为。

¨ 法律必须是可预知的、可信赖的。这意味着法律与政策的制订和实施要依据事先公开的、制度化的程序规则。一切法律必须公布于众，因为法律旨在为所有的人提供一般性的行为准则。这意味着国家有义务公布法律，公民有权利知道国家所制订的法律。未经公布的秘密法律或替代公开法律的秘密政策都是与法治相违背的。法律在没有经过法定的程序修改之前，其适用的范围和结果每次都是一致的、是可以预期的。不论是什么人，所犯的罪行相同，所受到的处罚就应一致。要维持法律的可信性和可预知性就必须尽可能维持法律的稳定性与连续性，并做到违法必纠。

¨ 法律面前人人平等。即法律必须平等地对待每一位公民，每位公民都有服从法律的平等义务。如果法律赋予某些人不服从法律的权利，那么这项法律本身就是专横的。

¨ 法律的目的只能是正义本身。如果法律服务于除正义之外的其他目的，那么法律本身就是不正义的，有偏袒的。所以，法治要求对法律的执行必须依据公平一致的原则。普遍的、公平的、正义的法律要求其在适用上对于所有的人和事都一视同仁，不分性别、智愚、出身、种族、信仰、地域、场合。这意味不能选择性地执行法律。

¨ 一切法律都不得违背宪法，不得侵犯宪法所保障的权利与自由。宪法则不得违反保障人权和宪政原则。

¨ （因此，）一切法律都必须接受违宪审查（亦称司法审查），审查工作可由最高法院、宪法法院、或宪法委员会承担。

¨ （这就要求）司法必须独立。即司法部门独立行使司法权，不受其他部门或个人的干预，这是法治的制度性前提。司法独立必然要求司法部门与立法部门和行政部门在权限上分立，并相互制衡。司法独立还应包括律师在身份和提供法律服务上的独立。

¨ 越权无效原则。政府机构必须在立法机关的法律授权的范围之内行使职权。任何行政机构不得在法律之外行使职权。在法治之下，政府依法行政是法治的要求。依法行政的尺度有四：1 政府的一切活动有法律条文的依据；2 民众对政府的不法行为有权抵制；3 政府因不法行为给民众造成损失，应予以救济，包括行政救济、司法救济和赔偿等形式；4 政府官员要对自己的违法行为负法律责任。

¨ 国家责任原则。这意味着政府及其机构应为其非法的或不当的行为负责，并补偿由此造成的损失。公民的权利在受到政府的行政行为或其他个人的侵害时，应当能够及时、公正地得到法律的有效援助。

¨ 不溯及既往原则。即新的法律不能适用于过去已经发生的行为。溯及既往不论在逻辑上，还是在情理和法理上都是极其荒谬的，因为它意味着用今天的法律来指导人们昨天的行为。其后果不仅使得法律成为一句空话，而且可能开辟通往专横权力之路。

¨ 无罪推定原则和法律的正当程序原则。罪刑法定主义是文明国家公认的一条准则。这意味着非经公平、合法的审判不得定罪，不得实施没有法律依据的惩罚。调查、检察与审判必须分离，检察官与法官不得兼任于一身。审判公开、证据公开。被告有权（通过律师）为自己进行辩护。（在一些国家，正当的法律程序还包括由陪审团来定罪。）与此项原则相关的是，罪罚相当原则，即重罪不得轻罚，轻罪不得重罚。“正当程序”的原则包含对公职人员裁量权的限制，也包含了对个人基本权利的保护。

基于其特定的法律观，法治之下的法律还必须满足以下两个条件：

1.法律必须由主权者制订。在宪政民主政治之下，这个主权者就是由人民的代表选举产生的立法机关。良好的立法是实行法治的一个重要先决条件。考虑到立法者自身难免有局限，立法过程必须尽可能向社会各界开放，接受社会的批评和建议，鼓励民间参与立法讨论，如在立法机关内建立听证会制度等，并通过正当的程序进行修改。

2.法律必须是公正的、不偏不倚的。法律不能包括由某个社会团体强加的规则，因为这种团体所代表的少数无权强迫社会接受只对该少数派有利的规则。根据同样的道理，民主制度中的多数派也无权对少数派实行专制。法律必须为所有的个人提供同等的保护，而不是只保护社会中的某个团体。

法治社会与非法治社会的区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，政府可以不守法；在法治社会中，人民必须守法，政府更必须守法。公民要守法是一切有法制的社会的共同特征。在法治社会，政府与公民都必须守法。所以，是否要求并做到让政府守法，才是衡量法治社会的一个重要试金石。自古以来，要政府守法总比要民众守法难度更大，因为政府手中握有权力。从这种意义上讲，政府守法比民众守法更为重要。

作者: level 时间: 2006-4-4 01:29

四、法治与宪政民主

理论与实践两方面都证明，法治是宪政民主最有力的支柱之一。23与一切其他形式的政体相比，民主是最适合、也最需要法治的政体。法治是自由民主国家的一项基本宪政原则。它意味着法律应当统治，即统治者和被统治者都必须在正义的法律所提供的框架内活动，任何公民与官员都不得逾越。法治与宪政分享共同的价值基础，这就是自然法的正义观与价值论。法治与宪政都以保障基本人权为根本原则。

法治的落实首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。在宪政之下，宪法正是根据体现这些基本人权的政治理想而制定的，它要求对政府的权力加以限制，对民选的立法机关也不例外。它要求权力分立，相互制衡；要求一切公共事务依正当的法律程序来处理。而法治则是实现宪政民主的最强有力的工具。同样，要实现法治，首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。法治最充分地体现了宪政的“限政”精神。民主政治的落实与运作无法离开法治，民主政治的每个环节都是以法治为基础的。

法治与专横的权力相对立。法治的主要功能在于约束专横的权力。任何权力都不可能完全免于专横之虞，而不论掌权者在行使专横权力时的动机是多么高尚，凡有政府行为的地方就有可能产生专横的决定。不仅专制独裁者的权力不例外，以民主的方式产生的多数派的权力也不例外。法治要求实行限政的宪政，因而要求有分权制衡和违宪审查制度和强有力的人权保障机制。如果把权力都集中在一个权威手中，那就是个人独裁，这样的权力必然是专横的权力。从这种意义上说，法治是对纯粹民主的中和，对多数派权力的限制，以确保民主不致沦为专制。

法治意味着人人应服从法律并由法律统治。法治是个人自由的重要保障，法治标定了人的行动范围的基本界限。在这一范围内他们享受充分的自由，法治保护这种自由免遭他人和政府的干预和侵犯。法治尊重人的尊严和自主性，及尊重个人主导自己前途和命运的权利，把安排个人前途命运的权利交给了个人自己，反对对个人的命运进行外在的（尤其是来自政府的）干预、涉及和控制。法治有助于个人的自治与自我实现，选择生活方式，确定个人的奋斗目标。法治是个人自由的最强有力的保护者，它保障并增强了人的自主选择能力（不受政府的非法的、不当的干预）。

近现代的历史表明，法治与宪政民主之间存在着十分亲密的伴生关系。事实上，现代民主政治与法治有着内在的必然联系。而且对民主的真伪首先要用法治的尺度来衡量，即指导国家机关活动和政治社会生活的不是统治者个人或集团的专断意志，而是对一切人均有同等约束力的客观规律。这种法不仅划定了国家行为的界线，而且为个人的权利、自由提供同等的保护。在典型的现代民主社会中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通过对一切私人的、公共的权力施以必要的法律限制，从而保障了基本人权，支撑了民主秩序。况且，人格的平等是两者共同的价值基础。法治通过宪法中对平等的保障有助于消除对部分公民的歧视，增加社会的安定和凝聚力，增加公民与公民之间、公民与政府之间的相互信任和共契（ solidarity ）。这种信任和共契是巩固和维持民主政治的一个重要的精神因素。

另一方面，法治与民主的伴生关系还表现为，没有牢固的民主制度结构，也很难有可靠的法治。在非民主国家，由于统治者的权力过于庞大，尤其是缺少经过普选产生的代表机关，也就很难有有效的违宪审查。根据作为法治之理论基础的自然法，每个人对现行的法律是否合乎人性、正义都平等地拥有发言权，对法律的制订、修改和完善都有相应的参与权、决定权。而在建立在法制基础上的人治中，统治者的意志之所以成为法律，往往是因为他（们）宣称，只有他（们）才有能力发现、支配规律，而普通臣民没有这种能力，因而也没有必要拥有这种权利。

法治与民主的关系在本质上同宪政民主的关系是一致的。民主的宪法具有契约的性质。人民通过这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。民主对法治的贡献在于民主制度下的立法方法（民主决策），由于具有普遍的参与和广泛的代表性，从而提高了法律的质量；民众对立法和执法的监督，又是维护法治的根本重要途径。法治的实现可以增加公民对政府的信赖。法治有助于提高民主政府的公开性和透明度，迫使政府在法律范围之内活动，以法律的稳定性来维持政府施政的稳定性和连续性，因而增加了公民对民主政府的支持，唤起了公民参与民主政治的热情。法治还有助于提高公民与公民之间、公民与政府之间的相互协调，从而大大降低了政治家个人任意的、不负责任的行为和政府的专横行为。

尽管如此，法治仍受到不少的指责。有人认为法治钟情于自由，把自由摆在（结果）平等之上，保障自由，兼顾平等。而民主则青睐平等，倾向于平等优先，兼顾自由。法治强调对契约与财产权的保护，这样会加剧社会中的经济不平等及由此带来的其他不平等。差距过大的不平等会反过来限制对民主政治的参与。但是，结果平等与权利是两回事。法律只能保障权利平等，不能保障结果平等，否则必然会侵犯人的基本权利，包括穷人的权利。其次，若法律不保障契约和财产权，有权势的人就可以无偿地剥夺无权势者的财产，拒绝履行契约，其后果不仅是加剧经济不平等，而且会造成严重的政治不平等，最终导致结果平等和权利平等的双重失落。况且，在一个社会中，一定程度的结果不平等不仅是正常的，而且恰恰为社会发展提供了动力，关键是要维持一个公平的竞争环境和合理、有效的社会保障制度。

还有人指责，法治与宪政民主中的违宪（司法）审查不仅具有精英主义倾向，而且会影响到政府的办事效率。说其具有精英主义倾向是因为法治授予少数高级法官否决立法机关中以多数决定原则通过的法案的权力。说其影响效率是因为对立法和行政机关活动的审查需要时间。可是，违宪审查的权力是必不可少的，否则就会出现不受法律约束的权力。同样，对这一审查权的约束也是必不可少的，所以，权力不仅要分立而且要相互牵制平衡，对违宪审查者的权力也不例外。审查也的确需要时间，这固然会影响到办事的效率，但违宪审查所构成的纠错机制，恰巧是现代民主政治优越于其他政体的一个关键所在。没有纠错机制的政体，其效率可能极高，但这种高效率极可能被用来作大恶，二战期间的纳粹德国和日本帝国在这方面提供了最典型的例证。

法治对纯粹的民主的确有所妨碍，因为它用违宪审查来制衡经过多数人同意所形成的民主决定。也正是这种反制才使少数一方权利得到了保护，制止了凭借多数所可能出现的专制，从而实现了对民主的宪政改造，实现了宪政对国家权力所施加的必要限制。即使在民主之下，如果法律仅仅是多数人的意志，那么按照这种意志所制订的法律也可以无善不为，或者说无恶不作。即使在按照这种意志立法的民选立法机关中，任何可能的事情都可能（通过法律的形式）变成合法的事情：没收财产、剥夺自由、社会歧视、种族灭绝。

不可否认，法治（宪政）与纯粹的民主之间存在着某种紧张，或者说，有相互冲突之处。纯粹的民主强调多数一方意志的至上性，而法治则强调宪法和法律具有高于多数一方意志的最高性。法治对纯粹民主的改造恰恰反映法治在现代民主政治中所具有的不可替代、不可或缺的独特价值。历史的记录表明，没有法治的纯粹民主要么短命，要么为专制乃至极权铺平道路。

作者: level 时间: 2006-4-4 01:30

五、法治与市场经济

计划经济是意志经济、权力经济；市场经济是规则经济，权利经济。前者的特征是行政命令、长官意志，后者的特征是自由交易、公平竞争。计划经济是人治的最好土壤，它内在地、本能地要求人治。24这种经济更强调法律的意志性一面，因为计划是根据计划制订者的意志形成的。市场经济则天然地要求法治。只有人的基本权利得到保障、公平的游戏规则和经济规律得到遵守，人们才有可能进行这种自由、自愿的商业活动。而人的自由和基本权利则正是法治的内在道德。

法治对市场经济的促进作用是显而易见的。市场经济是法治经济已经成为普遍的共识。与其他经济体制相比，只有市场经济最适合法治，也只有市场经济最需要法治。法治也是市场经济得以健康发展的一个根本前提。从历史上看，法治自动带来市场经济，市场经济催生法治。例如，早年的美国宪法中并没有关于实行市场经济的明文规定，而只是保护了个人的基本权利和自由，维持了一个有利于商业活动的社会环境，市场经济便应运而生了；而经济繁荣则要求社会稳定，要求更完善的法治。在今日的中国，迈向市场经济已成为不可逆转的大趋势，实行法治必将成为不可避免的选择。

就与市场经济的关系而言，法治的目的是为市场中自愿交换的商业行为的参与者提供一个十分有利于商业的、稳定的社会环境。财产权与经济自由属于宪法所保障的基本人权之列，因而也就自动成为法治的首要保护对象。法治之下的法律为产权的行使和契约的履行提供了保障，为商业活动的进行和商业纠纷的解决提供了规则。

法治的基本功能在于保障最低限度的人的基本权利和自由。如果允许根据执政者的个别命令逮捕某人，没收其财产，那么，法官的独立性就不存在了。如果法官必须无条件地执行这种针对个人的特殊的法律或政策，没有司法独立，那么法官就变成了警察，司法与警察行动就没有界线了。因而作为一个执法环节也没有独立地存在。为了保障经济自由和财产权，国家必须建立并维持能够保障合同履行的法律秩序。万一政府要干预个人的经济自由和财产的处置时，这种干预必须是事先可以预估到的。政府不能在法律外干预，因为这种干预是不可知的，而且是不受节制的。没有法治就没有基本人权；没有经济自由和财产权，没有公平交易的准则，就没有市场经济。

   在多数场合下，日常的商业活动并不诉诸法律。有效的、可信赖的法治显然打消了许多不正当商业行为的念头。对侵权之法律后果的预期可以有效地规范商业行为。法律还为损失的分摊提供了合理的基本准则。可见，有效的法治可以大大降低商业活动的风险，减少交易成本，提高经济活动的效益和效率。宪法和法律对政府权力的有效约束也为维持市场经济的有效运转提供了根本保障。

在历史和现实中常有这样的情形：即在某种程度上实行依法治国（无法治）的社会中，商业活动仍然十分繁荣。尽管对政府干预市场的行为缺少充分的法律控制，个人仍然十分愿意从事商业活动，只要他们相信其在政治上得到了保护。通常要么这些商人是统治集团的一部分，而正是这一集团控制着国家。要么是因为统治集团指望从他们那里得到税收和政治支持，而该统治集团又不致全面剥夺私有财产、取缔经济自由。对老百姓而言，虽然产权和收益得不到严格的保障，但大致能维持日常的经济活动。在这样的竞争社会中，竞争不可能是公平的，对人们基本经济权利和自由的保护也不可能是平等的。由于缺少权力制约，于是普遍的腐败司空见惯。因而，其经济发展难免受到因缺少法治而造成的掣肘。所以，在当今世界，除少数石油输出国外，经济发达程度与法治的健全程度呈绝对正相关。这为我们提供了法治支持经济发展的最有说服力的经验证据。

在当今世界上，市场经济最发达的社会显然是法治程度最高的社会。在实行法治的国家，自发的秩序最有效、最丰富；一个法治程度愈高的社会愈是一个自由的社会。25几乎可以说，开放社会中，政府的唯一功能就是维护法治，也就是维护那个抽象的、超越私人偏好的、事先规定的、高度透明的，因而是受到广泛监督的，并使人们行动之前可以计算损益的秩序。法治意味着市场半径的扩张，意味着分工合作的秩序的扩展。

在与市场经济的关系上，法治在法理上也远比法治国有利。按照法治的思想，立法者的任务是帮助市场经济发现其自身所需要的规则，并加以法律化。而按照法治国的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加诸市场经济。这样的意志是否与市场经济的逻辑相吻合，就只好听天由命了。

   一旦法治和民主政治得以实现，这将大大增加人们对商业活动的积极性和信心。在对市场经济的贡献上，法治优越于（依）法治国之处在于法治在人民中间造就了这样一种信念：法治之下国家及其政府不仅可以、而且应该在商业活动中保持公平的立场。这也是法治促使人类采纳民主的方式来治理国家的一重要原因。



作为一种理论和学术探讨，本文有所侧重于法治的理想，或者说，理想状态下的法治。我们应当承认，法治的现实当然不可能完全合乎法治的理想。没有一个社会能够完完全全时时处处兑现法治的理想。但对现实中法治实现状况不理想的非议，不应导致对法治理想自身的放弃；更不能因为现实中的法治有缺陷就否定法治的理想，或是试图寻找其他的替代物。有的人可能认为法治的理想根本就不可取，但是比法治大为逊色的（依）法治国理想更不可能提供有效的办法来防止专横的权力。在法律与人类事务的关系方面，迄今为止，还没有发现什么法律理想比法治更可取。所以对迈向市场经济和民主政治的中国来说，法治的理想是不可替代的理想，对法治的选择是不可替代的选择。我们所能做的只能是按照法治的理想来改进现实。

   在我国，法治的确立要靠制度建设，把前面所阐述的法治要素和原则逐步落实到制度中去。这一点已似乎没有多少争议。但是，法治的存续，不仅要靠制度建设，而且还要靠一种新型的法律文化，一种为政治家、法官和所有公民所共同信奉的法律文化。这种文化使人们怀有这样一种信念，法律应当得到遵守，没有人能够例外，掌权者更不能例外。建立法律的制度设施，要比建立法律文化容易得多；可是，法律文化对法治的支持却比制度设施牢靠得多。同样，基于法治与民主政治之间的伴生关系，法治的确立必须与政治民主化配套进行。否则，离开了民主政治，不可能有真正的法治。

法治虽然强调的是法律至上，但是，在确保法律至上的过程中人的作用也是十分重要的。要实现法治，必然需要有称职的立法者去制订正当、可行的法律，有称职的执法者公正地执行法律，有认同、尊重、关心法律的民众遵守法律才行。法治对人的强调与人治对人的强调不同：前者强调人只能在认可法律最高性的前提下来发挥自身的作用；后者则通过强调一切法律都由人来制订、执行、遵守来证明人高于法律。法治之下对人的重视与尊重法治的法律文化联系在一起。法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代代相传的文化传统中去。这是在中国实行法治的困难所在，同样也是在中国实行法治的前途所在。

应该认识到，只有体现正义、保障权利和自由、反映客观规律的法律才能培养起法律与民众之间的亲和力，作为意志和镇压工具的法律将导致法律与公民的对抗。若单纯靠立法的数量来规范人的行为，其结果是法律愈多，漏洞愈大，因为再严密的法律也不可能包罗万象。没有落实到每个人的观念和行动中的尊重法治的法律文化的支持，任何法治都不可能横空独行。而法治教育则是培养支撑法治的法律文化的一个重要途径。与单纯的法制教育不同，法治教育不是教育民众盲目、被动地服从法律，也不仅仅是教育民众现在实行哪些法律、其内容是什么，而是教育民众如何运用法律捍卫自己的权利和自由，捍卫法律的尊严，如何主动地参与法律的监督，抵制任何置个人意志于法律之上的行为。只有形成了这样的法律文化，法治及其传统才能历久而弥坚。

注释：

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1 伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译（北京：中国大百科全书出版社，1993），页357；Patrick Watson &  Benjamin Barber:  The Struggle  for Democracy (London: W.H.Allen & Co Plc,1990), p.128.

2 西塞罗：《论共和国  论法律》，王焕生译，（北京，中国政法大学出版社，1997，第120页。）

3 博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译（北京：华夏出版社，1987），页73；沈宗灵：《现代西方法律哲学》（北京：法律出版社，1983），页25。

4 博登海默：同上，页73。

5 伯恩斯：《当代世界政治理论》，曾炳钧译（北京：商务印书馆，1983），页104。

6 同上，页73-74。

7  沈宗灵：同上，页34；沈宗灵：《现代西方法理学》（北京：北京大学出版社，1992年），页52。

8 伯尔曼：同前，页29。

9 伯尔曼：同前，页259。

10  高道蕴：“中国早期的法治思想？” 见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（北京：中国政法大学出版社，1994），页218。

11林毓生：《中国传统的创造性转化》（北京：三联书店，1992）页92、292、318。

12Harold Berman: “ The Rule of Law and the Law-Based state (Rechtsstaaat) ” in Donald D. Barry ed. Toward the Rule of Law in Russia? (Armonk: M.E. Sharpe) pp.43-60; John C. Reitz: “Constitutionalism and the Rule of Law: Theoretical Perspectives” in Robert D. Gray ed., Democratic Theory and Post-Communist Change ( Prentice-Hall,1995).

13 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》（北京：法律出版社，1985），页74-75。

14 同上，页320。

15 同上，页81-82。

16 哈耶克：《通向奴役之路》，滕维藻、朱宗风译（北京：商务印书馆，1962），页80-81。

17 李鸿禧：《宪法、宪政之生理与病理》（台北：前卫出版社,1990），页40-43。

18 费孝通：《乡土中国》（北京：三联书店，1985），页48。

19 John C. Reitz: ibid.

20 高道蕴：同前，页221。

21 关于消极的政治观，请参见：刘军宁：“善恶、两种政治观与国家能力”，《读书》，1994年，第5期。

22 关于对法治基本内容的权威论述，请参见：A.V. Dicey: Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th ed. (London: Macmillan & Co., Ltd., 1961); F.A. Hayek: The Constitution of Liberty (Chicago: Henry Regnery Co. 1960); Lon Fuller: The Morality of Law, revised edition (New Haven: Yale University Press, 1969); John Finnis: Natural Law and Natural Rights (Oxford: Clarendon Press, 1980).

23 关于宪政与民主的关系及宪政民主，请参见本辑中墨菲与信春鹰的两篇文章；另见：刘军宁：“共和·民主·宪政：探索市场经济的政治架构”，《公共论丛》第二辑（北京：三联书店，1996）。

24 江平：“完善市场经济法律制度” 龚祥瑞编：《宪政对理想与现实》（北京：中国人事出版社，1995），页240。

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